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韩长印 上海交通大学法学院 教授


关键词: 破产程序/财产处分/常规营业/重整计划/关联破产
内容提要: 破产清算和破产重整中的财产处分不仅关涉各利害关系人的切身利益，而且关涉破产清算程序的顺利进行以及破产预防程序的成功与否。以“江湖生态”破产重整案引出的问题为分析样本，基于我国现行立法关于债务人“主要财产”与一般财产的分类方法，结合财产处分行为在常规营业之内与常规营业之外、重整计划之内与重整计划之外的不同情势，可以看出破产程序中进行财产处分应当遵循一定的处分规则。


一、问题的提出

据媒体报道，退市已达8年之久的“蓝田股份”（退市时已改名为湖北江湖生态农业股份有限公司，下称“江湖生态”）于2010年12月1日进入破产重整程序。作为江湖生态破产重整的先导程序，其子公司湖北洪湖蓝田水产品开发有限公司（下称“蓝田水产”）进入破产清算程序而进行的资产拍卖定于2011年4月进行。拍卖前虽有3家公司交纳保证金，但拍卖程序最终却因只有一家竞买者正式报名而被宣布流拍。2011年5月6日，蓝田水产召开第二次债权人会议，决议将破产资产的处置方式由拍卖改为变卖，变卖底价不低于评估值9803. 11万元。5月12日，广东温氏集团参股20%的广东华年生态投资有限公司与蓝田破产管理人签订协议，以9800万元的价格购得蓝田水产的破产资产，并获得重组江湖生态的机会，而愿意出更高价格（1. 5亿或者更高）的竞买者楠溪江农业集团有限公司（下称“楠溪江”）却意外出局。[1]

从上述报道看，围绕该案产生的争点问题主要包括以下方面：（1）只有一家公司报名拍卖能否构成流拍事由；（2）蓝田水产的债权人会议是否有权作出将破产财产变价方案由拍卖转为变卖的决议；（3）江湖生态的债权人会议是否有权否决蓝田水产的资产转让协议。

上述争点中的第一项问题不属于本论题的范畴，本文拟讨论的问题主要包括：（1）破产清算程序中，管理人是否有权直接处分（出售）债务人的全部财产？管理人处分债务人的“全部”或者“主要财产”需要经过哪些程序？（2）重整程序中债务人财产的处分（或者出售）与重整程序中重整计划的制定、表决、批准之间的关系如何？是否可以把子公司的“主要财产”置于重整计划之外实施出售？（3）于母公司破产重整、子公司破产清算的场合，母公司对子公司全部财产的处分是否享有参与权？

二、《企业破产法》的相关规定及其字面解读

我国2006年《企业破产法》中明确涉及债务人财产处分的条文有第25条、第61条、第68条、第69条、第111条、第112条等。其中的第25条第1款规定：“管理人履行下列职责：……（六）管理和处分债务人的财产；……（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。”可以看出，“管理和处分债务人的财产”是企业破产法赋予管理人的重要职责之一。《企业破产法》第69条同时规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；……（三）全部库存或者营业的转让；……（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。”“未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”由此可见，管理人“管理和处分债务人的财产”应当受到债权人委员会以及人民法院的约束和监督。《企业破产法》第61条第1款规定：“债权人会议行使以下职权：……（六）通过重整协议；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；……（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。”第111条规定：“管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。”“管理人应当按照债权人会议通过的……破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。”第112条还规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”“破产企业可以全部或者部分变价出售。”可见，债权人会议享有“债务人财产的管理方案”和“破产财产的变价方案”的最终决议权。

基于上述规定，《企业破产法》似乎同时肯定了债权人会议对“破产财产变价方案”的决议权与管理人“处分债务人财产”的职权。需要特别指出的是，《企业破产法》中的“破产财产”是指破产宣告后的债务人财产，并不包括破产重整程序中的债务人财产，因而对破产债务人财产处分似乎形成了大致如下的规则。

其一，破产预防程序（破产和解与破产重整）中的财产处分及破产清算程序中除财产变价方案之外的财产处分行为，由管理人决定，但其权力的行使须受到债权人委员会（及其背后的债权人会议或者债权人个体）和人民法院的约束和监督（第69条、第26条）。

其二，债权人会议有权决议的事项仅限于破产清算程序当中的破产财产的变价方案（包括财产变价方式）。而且对于债权人会议的议决规则和效力，第64条也做出了明确规定。如果仅仅将企业破产法的相关规定考察到上述层次，那就可以对江湖一蓝田一案作出如下结论：蓝田水产进入破产清算程序之后，债权人会议享有破产财产变价方案的决议权，破产管理人享有债务人财产的法定处分权。蓝田水产的上述做法也就没有什么可予指责的了。然而，该结论实际上是对《企业破产法》相关规定的浅层次解读甚至是误读。因为它无法解释和回答破产程序进行中关于财产处分的如下问题：财产处分方案（及债权人会议决议财产处分方案的程序）是否只存在于破产清算程序之中，破产预防程序大量财产的财产处分行为应当如何对待？管理人是否享有如此广泛的债务人财产处分的自主决定权？破产清算程序中，债权人会议在达成财产处分方案的决议后，是否需要管理人去具体执行？这种决议权与具体执行权的界线又在哪里？结合江湖生态一案，当债权人会议就破产财产的变价方案作出“拍卖转变卖”的决议后，管理人与温氏集团达成的9800万元对价的资产整体出售协议是否另外需要得到债权人会议的决议通过呢？也就是说，如果仅仅有一纸债权人会议关于变价方案——“拍卖转变卖”的决议，是否就已满足本案资产整体出售的全部要件？《企业破产法》所规定的管理人“处分债务人财产”的具体含义是什么？其是否包括对债务人财产或者营业的整体处分以及全部出售？

如果暂且撇开江湖一蓝田的母子公司关系不论，前述问题便成为本案首当其冲的难题之一。对此，需要在破产法内外两个语境中分别进行讨论。

三、破产程序中“主要财产”的处分规则

（一）公司法上“主要财产”事项的处理方法

对公司财产处分规则的讨论涉及公司治理结构的问题。无论是公司的董事会还是破产公司的管理人，涉及对公司财产的处分时，都可以对财产的数量、价值、重要程度或者财产的属性以及处分行为的性质作出不同的划分和评判。

不容否认，现代公司中，权力的中心不断由作为所有者的股东向公司的经营者转移。但为实现保护股东利益免受经营者机会主义行为侵害等目的，各国法律对公司的重要事项都保留了股东的直接决议权，即使是采取董事会中心主义的美国特拉华州也强调要把握好董事会自由裁量权的限度。各国公司法中的整体发展趋势是，如果公司的行为具备如下特征之一的，对董事会权利的限制就有其正当性：（1）公司行为与公司的资产价值相比金额巨大；（2）公司行为要求公司作出全方位的、类似于投资行为的判断，而股东们恰好可能有此判断力；（3）公司行为的实施有可能导致董事与公司间的利益冲突，即使该冲突还未严重到自我交易行为的程度。通常情况下，董事会权利受限的公司行为会同时具备这三个特征。[2]可见，尽管现代公司的治理中心已向经营层转移，但对涉及公司“主要财产”的行为的决议权仍应为股东（大）会所保留。我国台湾地区“公司法”就实现了这种“主要财产”处分的决议权的保留，其第185条第1款规定：“公司为左列行为，应有代表己发行股份总数三分之二以上股东出席之股东会，以出席股东表决权过半数之同意行之：（一）缔结、变更或终止关于出租全部营业，委托经营或与他人经常共同经营之契约；（二）让与全部或主要部分之营业或财产；（三）受让他人全部营业或财产，对公司营运有重大影响者。”

我国现行立法对此是怎么进行划分和评判的呢？从字面上说来，我国《公司法》第38条和第100条规定的股东（大）会的职权中并未明文包括“主要财产”或者“重大资产”的处分，容易使人产生这样的误解：似乎“主要财产”或“重大资产”的处分并不在股东（大）会的决议范畴。但检索《公司法》关于股东会职权以外的其它条文，却可以发现以下关于“财产转让”的辅助性规定：其一，《公司法》第75条（关于有限公司股东股份回购权）规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……（二）公司合并、分立、转让主要财产的；……。”其二，《公司法》第105条（关于股份有限公司股东表决权）也规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”这样说来，《公司法》最终还是“有意无意”地把“转让主要财产”、“转让或者受让重大资产”这两类重大事项列入了股东会的决议范畴。

就“主要财产”、“重大资产”处分行为的最终决定权，在笔者看来，不管《公司法》相关条款的立法技术和立法用意如何，都可以从公司法的一般法理以及公司的实践经验上作出这样的推断：当董事会（或者经理会）与公司投资者之间就前者作出的转让公司主要财产或者重大资产的决议产生分歧甚至僵持不下时，公司出资人会当仁不让地宣布该类事项由股东会行使最终决定权；如果公司章程存有不同规定的，投资者也会毫不犹豫地修改相应的章程条款，明确剥夺对经营管理机构的此类授权。

那么，当公司进入破产程序后，股东会对“主要财产”的上述决议权，是否就转由管理人独立行使了呢？前已述及，从《企业破产法》的相关规定中，似乎可以得出肯定的结论，因为立法明确规定“管理人有权管理和处分债务人的财产”；但如果依循公司法关于股东会决定公司重大事项的一般法理以及我国《公司法》第75条、第105条关于股东会职权的特别法规范，却可得出与前述对破产法相关规定的字面解读并不相同的结论。

（二）破产程序中的公司决策机理及“主要财产”的处分规则

基于公司产权理论中的“状态相依所有权”理论，股东是公司常态经营中的所有权人，对公司拥有剩余索取权并可控制公司的经营管理层，债权人只是合同的收益要求者。但当公司破产时，股东的收益已经固定为零，在边际上已经不承担企业的风险，因而会缺乏实施理性行为的激励，此时，债权人便获得企业的控制权，债权人成为实际上的剩余利益索取者（residual claimants），债权人要为新的决策承担风险，也最具有积极性作出最好的决策，债权人会议便取代股东会会议成为破产企业的重大事项决策机关。这正好迎合了企业经营的一般规则，那就是企业的经营应由企业利益的剩余索取者来支配，常态中的公司无疑是由股东支配的，但当这种支配己沦落到威胁债权人利益、使得债权人的地位实际上降低到最终索取者的位次时，债权人便有干预企业经营的必要，才能取得干预企业经营行为的资格。[3]这就是为何在公司进入破产程序后，其董事会要被管理人替代、其股东会要被债权人会议（以及重整程序中的关系人会议）替代的根本原因所在。

因而，在公司进入破产程序（包括破产清算程序和破产预防程序）之后，有关公司重大事项的决议权，包括“主要财产”处分的决议权应当转由债权人会议（在重整程序中为包括债权人在内的各关系人会议）行使。而破产程序中的管理人是替代董事会（及经理会）行使破产财产或破产事务的管理权的，在地位上也大致与公司治理中董事会相当，具有一定的债权人会议执行机关的属性及其权限范围，除了破产法所做出的具体要求和限制之外，并不改变公司治理的上述基本规则。那么，《企业破产法》第25条中的管理人“处分债务人的财产”就不能再理解为对“主要财产”处分的决议，而应当理解为对非“主要财产”处分的实施，或对股东（大）会关于“主要财产”处分的决定的执行，如交易对象的选择、交易价格的谈判、价款的支付方式和时间等事项。也就是说，不论是在破产清算程序中，还是在破产预防程序当中，对债务人的财产的处分，原则上只有经股东（大）会表决通过，才能由管理人负责具体执行。只是在预防程序当中，“主要财产”的处分方案往往是作为和解协议或者是重整协议的部分，而不是单独进行表决。当然在实践中，也有可能由债权人委员会或者人民法院授权管理人先行进行“主要财产”处分的计划或协商并提出处分方案，但是最终的决议权一定是属于债权人会议的。

基于以上分析，可以得出以下三点结论：其一，债务人财产的处分方案不仅存在于破产清算程序，而且存在于破产重整程序，并且其决议权归债权人会议或者关系人会议行使；其二，债权人委员会或者人民法院的监督并不仅仅存在于管理人得单独处分财产的场合，而且存在于债务人财产处分的全过程和全部场合；其三，债务人财产的处分应当包括决议、具体实施、监督三方面内容。除了破产清算程序中破产财产变价方案由债权人会议行使决议权之外，有关债务人财产处分的一切“重大事项或者重要问题”，债权人会议或者关系人会议均享有决议权：财产处分的实施权归属于管理人；作为监督主体的债权人委员会或法院，除了享有常规的监督权之外，必要时可以召集债权人会议对管理人具体实施的结果（财产处分协议）进行表决。破产程序中这样的权力配置机制方才符合公司治理的一般原理和规则。

行文至此，我们基本上可以回答蓝田水产9800万元全部财产出售方案的最终决定权问题，即该出售方案作为破产企业的“重大事项”同样需要通过债权人会议的表决，也就是说，蓝田水产中的债权人会议不仅有权就“破产财产的变价方案”（拍卖改变卖）作出决议，而且有权就“全部财产的出售”这一关涉债务人财产的重大问题行使议决权。管理人要想实现与温氏集团的资产转让，必须经过债权人会议的议决程序。
论死刑的废止

王立军 赵静


自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争而来已有240多年的历史，死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论，而且两论均有权威刑法学者的支持；在这240多年间，有的国家已经废除了死刑，有的国家虽然没有废除但却实际上停止了死刑的执行，而有的国家却也仍然固守着保留死刑的阵地。到底如何看待乃至对待这种争论？本文拟从以下两个方面阐明自己的观点。

一、死刑存在的现实基础

死刑，作为刑罚制度的一种，探讨其存在或废止的根基，不得不从刑罚的本质考察之。

近世，关于刑罚本质的学说伴随着刑法中的新旧两派的争论而不断发展，主观主义刑法学者一般赞同刑罚目的主义思想，客观主义刑法学者往往会有赞同刑罚的报应主义观念(当然亦有主观主义刑法学者采报应刑说，或客观主义刑法学者采目的刑说)。古典派刑法学者康德、黑格尔、宾丁格等均是报应刑论者；在古代的刑法中业已存在目的刑的思想，但系统提出或完全否定刑罚的本质在于报应的学者当自近代学派始。意大利刑法学者龙勃罗梭、菲利均从不同的角度说明了刑罚的本质应当是预防犯罪的观念（实质上以上学者毋宁认为是犯罪学家而非刑法学家，因为他们是从如何预防犯罪的角度讨论刑法学，当然作为犯罪的后果的刑罚也必然会从预防犯罪成功与否的角度探讨）；真正将目的刑思想理论化的是德国刑法学家李斯特，他把刑罚的本质理解为一般预防与特殊预防，认为刑罚不在于或不仅仅在于报应，而在于通过刑罚预防犯罪本人或其之外的人犯罪。在日本，目的刑思想得到了牧野英一、木村龟二等世界级刑法学家的支持，在目的刑论者与报应刑论者的互相批判与妥协下，形成了今日兼顾二者的折衷主义刑罚论。

我认为，单纯的把刑罚理解为预防犯罪的手段是混淆了刑罚与一般预防犯罪手段的差别；脱离报应的刑罚有使对犯罪者刑罚量定主观化的危险，将会动摇近世罪刑法定主义与罪刑均衡原则的基础，从而无法保证国民的自由，不定期刑以及其他由目的刑论衍生出来的刑罚执行方式有把刑法引致中世纪擅断刑之嫌，尽管刑法学大师牧野英一说到“现在的时代距法国大革命已经百年有余，中世纪残酷的擅断主义只是作为历史沿革的遗迹还残留在社会的记忆中而已。”，[①]但二战时期的纳粹刑法不得不使人怀疑目的刑论的人权保障价值。无论人类怎样地发展与进化，只要不根除作为人性的自私，就不能否定会有犯罪的发生；那么，作为其对立面的刑罚从人性的角度讲，便摆脱不了报应的因素。“报应是人与生俱来的感情，在人类的生活的漫长历史中根深蒂固，没有人没体验过报应。刑法有宽大的，有残酷的，但是，不具有对恶性的恶报这一要素的刑罚是不存在的。报应即使不是刑罚的唯一要素，也是把犯罪和刑罚联结起来的唯一普遍的要素，是刑罚的本质。”[②] 如果说泷川教授是从正面肯定报应的角度论述，那么大冢仁教授则是从侧面否定单纯的目的刑的角度论述同一问题的。他说 “不能否定刑法中的报应，因为犯了罪才被科以刑罚这种基本的罪刑关系，在刑罚制度的历史沿革中是始终没有改变的，在今日它也是我们不可动摇的法律确信。不顾过去的犯罪行为对社会造成的侵害事实，只是为了犯人将来的改善而科以刑罚，这与我们的法律感情不相容。”[③]另外，庄子邦雄博士也明确的主张报应论，“刑法的本质是报应，善有善报，恶有恶报，这是人的客观本性”。[④]小暮得雄博士则说：“不论从刑罚观之争为发端的学派论争的结果如何，常有无情或曰残酷的刑罚，毕竟为客观存在的事实，而且，无论给刑罚冠以怎样的美名，其实体仍然是一种无可争辩的制裁、利益的剥夺及痛苦。”[⑤] 当然，如后所述，刑法学发展至今，完全否认目的刑论思想是不现实的，也应当承认刑罚在近代国家中的目的价值。

作为一种刑罚制度的死刑，其本质更是难逃报应主义的窠臼。如后所述，从目的刑的角度看，死刑的预防作用不论是从效果上还是从其代价和人道性上都是值得怀疑的。那么死刑在当前其存在的基础总体而言我认为有二：其一，统治阶级的统治需要。其二，满足国民的报应感情。统治阶级利用死刑可以简单的从肉体上消灭的一个犯罪者，如同从战争中消灭敌人一样——面对敌人，让其从世界上消灭，再有效和简单不过了。但近世的刑罚，若不符合谦抑与人道的品格，纵然其效果再明显不过，也不能运用；而且由于第一点更似一个政治而非法律问题，所以在此不予论及。

我认为，包括死刑在内的任何一种刑罚制度，都不能脱离它的社会基础，其中很重要的一点便是国民的法律确信或曰国民的法律感情。尽管国民的法律确信在法学者看来是何等的荒谬抑或野蛮，若全然不顾之，刑罚即便存在，其施行也不会有好的效果。而死刑的存在正是满足了国民的这种报应感情，这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者应当说一般都是承认的。如日本刑法学家宫本英修博士认为，刑罚的作用有二：一是实际效果，二是感情效果。感情效果主要指：（1）犯罪被害者及矛盾的复仇心；（2）社会公愤；（3）一般性报应。可以说这三者都属于国民的法律情感的范畴。[⑥]前田雅英教授认为：“在现代社会，如果离开国民的规范意识和道德观念，刑罚就不能发挥职能，刑罚要达到一定的目的，该目的必须是国民认可的目的；违反国民正义感的刑罚制度会导致社会不安定。”[⑦]另一位当代著名日本学者大谷实教授认为：“刑罚在维持社会秩序，满足该社会中的一般人的报应感情，保证国民对法秩序的信赖方面，有着极为重要的作用，这样说来，作为国民的一般法律信仰，对于一定的罪大恶极的犯人应当科以死刑的见解与支配的地位无视这种现实是极为不当的。”[⑧]我国部分学者也明确指出了这一点，如台湾地区的韩思谟认为：“各国之有死刑由来已久，每与正义观念的联系不可分，一般人咸认犯死刑犯罪者应处死刑，如属公允，未有以之为苛者，现代刑罚虽不以报应为基础，但群众心理如斯，未足语以高尚的法律思想，故为维护一般民众对法律确信，死刑仍有保留的必要。”[⑨]死刑有无保留的必要容后再论，但必须考虑群众心理的说法是值得赞同的。著名刑法学家马克昌教授也认为：“在一个国家死刑是否废除的议论，绝对不能脱离该国国情，特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念；”[⑩]“同一时代、同一类型的国家，有的废除了死刑……这都不能说单纯的依据抽象的刑罚理论来对待，而是需要以各国的国情、民情来作分析，还有一条，要根据国民和民族的确信，尤其需要改变传统刑罚的观念的确信。”[11]以上观点均从不同角度不同程度的说明了刑罚，包括死刑在内都不能脱离国民的法律感情抽象的谈论，而死刑的存在正是满足国民的这种报应感情实可赞同。

二、死刑废止论

以上我们已经说明死刑存在的现实基础从报应刑的角度讲正是满足国民的报应感情，必须根据具体的社会条件考虑死刑的存废，不能不顾及国民的法律确信或法律感情。

但是近世的刑罚不能不论及它的目的，尽管包括死刑在内的任何刑罚永远都不能脱离其报应的一面——只要它还是刑罚。

自19世纪年青的德国刑法学者李斯特将目的刑学说理论化以来，一般的目的刑论者者都认为刑罚的目的在于一般预防与特殊预防。（就是旧派的刑法学者也有承认刑罚是有目的的，只是主要强调一般预防而已，如贝卡利亚认为：“刑罚的目的即不是要摧残折磨一个感知者，也不要消除业已犯下的罪刑。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[12]）日本刑法学者牧野英一虽然认为一般预防容易与报应主义结合从而导致刑罚威吓论的再生，所以主张向特殊预防的进化，但其仍未脱离李斯特的理论框架；我国著名的刑法学家马克昌教授也作了同样的思考：“我国刑罚的直接目的是预防犯罪，它包括特殊预防与一般预防。”[13]

“个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪的适用一定的刑罚，使之永远或在一定期间内丧失再犯能力。”，[14]“一般预防，是相对于个别预防而言的，指通过对犯罪适用的刑罚，而对社会上的其他人，主要指那些不稳定分子产生的阻止其犯罪的作用。”[15]刑罚的目的，由此无非是预防本人或其他人犯罪，然而作为一项刑罚制度的死刑究竟能否起到这样的作用？

我认为，不能简单的否定死刑的威慑力，因为如果认为死刑没有威慑力，那么就说明所有的刑罚都没有威慑力，这显然是不科学的，只能说死刑有没有特有的威慑力。就这种特有的威慑而言，贾宇教授认为：从理论上讲，死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力；以实践上讲，死刑从未对犯罪产生过有效的遏制力。[16]就一般预防而言，世界上针对死刑问题所进行的科学研究一直未能证明死刑相对于其他刑种有特殊的威慑力，最新一次的调查，即联合国在1988——1996年所作的调查表明“研究不能提供死刑对无期徒刑更有威慑力。不存在积极的证据证明死刑有威慑力。”[17] 我们无法根据统计的资料精确的证明死刑对所有的犯罪都没有威慑力，但迷信死刑的威慑力至少是值得怀疑的。在某些废除死刑的国家，普通刑事犯罪率并没有上升，至少说明了这种怀疑的合理性。如果把人看作社会的目的话，无论如何也不能设置一个公共的杀人犯——他的目的就是通过杀人表演威慑其他人使之不敢犯罪；就特殊预防而言，“据说死刑可以使一个刺客永远失去再犯能力，如果这样，我们应该消灭使社会恐惧的精神病人和疯子……死亡！死亡！它既不需要创造性的沉思，也不需要对激情的反抗。”[18]死刑以剥夺人的生命为代价太昂贵，也不符合刑罚的人道性品格。

所以，从刑罚的目的而言，死刑是应当废除的，至少其存在的合理是值得怀疑的，为了保障国民的自由也必须废除。

基于刑罚本质的报应方面而言，死刑也是必然要废除的。

首先，就是报应的主张也是越来越宽缓的。近代刑法的报应论学说经历了等量报应、等价报应、法律报应的发展。康德主张等量报应，他说：“谋杀的人必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或代替物能够用它们的增减来满足正义的原则。没有类似的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。”[19]黑格尔则否定了绝对的等量报复，主张等价的报应，他说：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量的一定范围。从而犯罪的否定，作为定在，也具有质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为在存在的性状的等同，即价值的等同。”[20]在这里，黑格尔较康德显然得理性化、人道性的多，而后来宾丁格又从法律角度进一步理性化的论述了法律报应主义的思想。

报应刑思想的发展至少可以说明即便是理性的法学者其报应观念也向宽缓化的方向发展，越来越符合人道性的要求，由其是宾丁格的法律报应主义更是符合保障国民自由的要求，报应刑思想宽缓化将会给死刑的废止从报应的角度提供理论基础。

其次，尽管承认死刑的存在是满足国民的报应感情，符合其法的确信，也不能不说其是感性的、不人道的；更为重要的是国民的报应感情并不是一成不变的，而是历史的具体的、不断向理性化的方向发展的，这一点从以下几方面可得以说明：

1．世界上已有一些国家废除了死刑。至2000年10月世界上彻底废除死刑的国家共有76个，仅对普通罪犯废除死刑的国家共10个，可被认为事实上废除死刑的国家和地区共37个，加起来共有123个国家和地区。[21]在杀人强奸这样的所谓自然犯罪，人们的观念从报应的角度上讲历来是“死不足惜”、“不杀不足以平民愤”，但现在部分国家和地区为什么可以不判处或不执行死刑就能满足国民的报应感情，这足以说明国民的报应观念是向着宽缓化方向发展的。

2．死刑的适用范围。在古代社会，不论妇女、儿童或老人，只要犯了罪应处死罪，一般均判处死刑，但现在几乎所有国家的刑法均规定了怀孕的妇女和未满18周岁的未成年人不适用死刑。如俄罗斯联邦刑法典第59条规定：一、死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。二、对妇女，以及犯罪时不满18岁的人和法院作出判决时已满65岁的男子，不得判处死刑。其他国家的刑法大多作了类似的规定，我们可以从这些规定中看出人们的报应观念是向着人道化的方向发展的。

3．死刑执行方式的变化。不论是在中国刑法史还是外国刑法史上，死刑的执行方式都异常残酷，主要方式有击死、斩首、焚葬、肢肢碎割、十字架磔死、溺死、撕裂、剥皮、……[22]，在中国古代有车裂、五马分尸、凌迟，人们无不尽死刑执行方式之能势以满足其对犯罪人的报应感，排解对犯罪者的愤恨；可是当代的刑执行制度已拒绝残忍的不人道的刑罚执行方式，只有“注射、毒气、电刑、石击、斩首、枪决、绞”7种方式，为什么将其凌迟、五马分尸都难解其恨的罪犯现在简单的使之无痛苦的快速的死去便能消解人们的愤恨，满足人们的报应感情？由死刑执行方式的人道性方向可以看出，即便是国民的报应感情、法律确信也是发展变化的，越来越人道性、宽缓化的。

“当我们已经感觉到如能用别的方法来处置那些罪犯，则我们似乎可以减少些野蛮性，而同时社会将获得同样的保障。”当我们的国民报应感情、法律确信有一天认为即便对最严重的犯罪适用的死刑也是不人道的、难以接受的时候，死刑便失去了它存在的根基，而我们可以看出国民的报应感情的确是在向着一方向发展，所以死刑的废止当是历史发展的必然走向。