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中华人民共和国政府和国际清算银行关于国际清算银行在中华人民共和国香港特别行政区设立代表处和代表处地位的东道国协定

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中华人民共和国政府和国际清算银行关于国际清算银行在中华人民共和国香港特别行政区设立代表处和代表处地位的东道国协定

中国政府 国际清算银行


中华人民共和国政府和国际清算银行关于国际清算银行在中华人民共和国香港特别行政区设立代表处和代表处地位的东道国协定


(签订日期1998年5月11日 生效日期1998年5月11日)
  中华人民共和国政府(以下简称“政府”)和国际清算银行(以下简称“银行”),
  鉴于一九三0年一月二十日关于银行的公约、银行组织章程和规约以及一九三六年七月三十日关于银行豁免的议定书;
  考虑到银行已决定在中华人民共和国香港特别行政区(以下简称“香港特区”)设立一个代表处(以下简称“代表处”),以便协助银行履行其宗旨,特别是其在亚洲和太平洋地区的宗旨,并考虑到政府支持银行的该项决定;
  考虑到一九九0年四月四日通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称“基本法”)所规定的香港特区的特殊地位;
  希望根据与国际组织特权与豁免有关的国际实践确定银行在香港特区代表处的地位,
  兹达成协议如下:

      第一部分 银行,包括代表处的地位、特权和豁免

  第一条 法人资格和行为能力
  政府承认银行在中华人民共和国境内,包括香港特区,具有国际法人资格和法律行为能力。

  第二条 代表处的设立和所在地
  一、在香港特区的代表处应由银行所任命的一名首席常驻代表领导,并配备由银行任命或委派的其他人员。在任命首席常驻代表之前,银行应将其提名通知政府。银行为开展其活动之目的,在聘用或雇用为香港特区代表处工作的人员方面,不应受到任何配额限制。
  二、银行应有权在香港特区为代表处及其人员的住宿租用或取得动产或不动产,银行也应有权获得银行及其人员为执行公务所需的其他类似设备(包括服务和设施)。
  三、银行如有组织旗帜和徽章,应有权在其代表处的处所悬挂该旗帜和徽章。

  第三条 银行的行动自由
  一、政府应保证给予银行作为一个根据国家间国际条约而设立的中央银行和货币当局的国际组织所应享有的自主权和行动自由。
  二、政府尤其应给予银行,包括代表处及银行成员和其它与银行发生业务关系的机构,在香港特区召开与银行宗旨和职能有关的会议的绝对自由(包括讨论和决定的自由)。
  三、政府应为任何履行银行职能或因银行公务活动需要而受到邀请的人(无论其国籍),提供进入代表处的便利。
  四、银行有权为其充分和独立地开展活动和履行职能而制定在代表处实施的内部规章。
  五、银行不受任何形式的金融或银行监督,没有义务执行任何形式的会计标准,也不需遵守任何许可或注册要求。

  第四条 不受侵犯
  一、代表处通常用作办公处所的全部或部分处所,不论所有权属谁,均应视作银行在香港特区的处所并不受侵犯;该等处所应受银行控制及管辖。任何政府或其它当局的代表,包括香港特区当局代表,未经银行董事长、银行总经理、银行助理总经理、或代表处首席常驻代表、或经他们适当授权的代表的明示同意,并按他们可能提出的条件,均不得进入代表处所执行公务。但是,在发生火灾或需要采取紧急保护行动的其他灾害的情况下,如不能及时与首席常驻代表取得联系,则可假定已征得其同意。
  二、银行所有的档案和记录,以及一般属于银行的或由其拥有的所有文件、资料或资料媒体,无论何时何地,均不受侵犯。
  三、银行对代表处的处所行使监督和安全控制。
  四、代表处应享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构相同的保护,以免受到任何侵入和破坏,并防止代表处或代表处内的法律和秩序受到任何干扰。

  第五条 管辖和执行豁免
  一、所有委托给银行的存款、所有对银行提出的索赔以及由银行发行的股票,无论位于何地或被谁持有,如果没有银行事先的明示同意,应免于行政、司法或立法行动的任何形式的扣押、查封、没收、执行、征用、充公、剥夺、冻结或任何其它形式的扣押。
  二、银行,包括代表处,在中华人民共和国境内,包括香港特区,应享有所有法律程序的豁免,但以下情况除外:
  一)涉及与在香港特区的不动产有关的合同,或与为代表处提供货物或服务有关的合同,而此类合同在签订时,是与香港特区的居民,或与在香港特区成立的或以香港特区为其主要经营场所或住所的实体签订的,但另有约定的除外;或
  二)任何涉及第三方提出索赔的民事诉讼,而该索赔是由银行所拥有或为银行所操作的机动车辆而造成的事故、或由牵涉该机动车辆的交通违章行为所引起的索赔。
  三、以上规定的豁免,可由银行董事长、总经理或助理总经理或经他们适当授权的代表,以书面或适当认证的电讯或合同条款的形式,予以个案放弃。
  四、银行的财产和资产,在中华人民共和国境内,包括香港特区,应免于任何强制执行措施,但根据本条第二款对银行有管辖权的香港特区法院所作出的最终裁判除外。
  五、银行的行政法庭(见确定银行在瑞士法律地位的一九八七年二月十日总部协定第四条第二款),对银行与其人员或前任人员或通过他们索赔的人员之间的有关雇佣、福利和退休金事项引起的所有争议,应拥有专属和终审管辖权。

  第六条 通讯
  一、代表处所有往来公文和公务通讯,无论以何种方式和形式传送或接收,均应免受审查和任何其它形式的截查或干扰。
  二、银行有权为其公务通讯使用明密电码。银行亦有权通过任何形式的资料媒体,包括通过有适当标志的信使或密封邮袋,传送和接收公文和公务通讯,信使和邮袋应享有与联合国专门机构的信使和邮袋相同的特权与豁免。银行尤其有权不受阻碍地使用其所选择的全球性的电讯网络。为方便代表处在香港特区境内外的公务通讯,在技术要求方面取得香港特区有关当局的同意之后,银行可在香港特区使用无线电发报机,安装和使用点对点电讯设施及其它此类电讯和传送设施。
  三、银行在所有公务通讯方面应享有与政府给予任何联合国专门机构相同的待遇,只要这种待遇符合《国际电信公约》。

  第七条 出版物、资料和资料媒体
  为银行使用之目的而运入或运出的出版物、各种资料或资料媒体,不应受到任何限制。

  第八条 捐税免除
  一、银行及其资产、收入和其它财产应免纳所有直接税和其他捐税、规费、关税或任何种类的费率,但下列不在此限:
  一)构成应付价格一部分的消费税、出售动产和不动产征收的税项以及提供服务所征收的税项,但如银行因公务用途而购置大宗财产或服务,已征收或须征收这类捐税时,则香港特区当局于可能范围内将作适当的行政安排,免除或退还该等税款;
  二)为代表处提供特定服务而征收的费用,唯该种费用须是非歧视性的和普遍征收的;以及
  三)香港特区政府根据基本法第一二一条或按土地租赁条件所征收的政府租金。
  二、银行对其所租用并由其部门或人员占用的处所,应被免纳在租金或租约方面的捐税。
  三、银行的运作应免除交纳一切捐税、规费、关税或任何种类的费率。
  四、银行不应承担收取或支付任何捐税、规费、关税或任何种类的费率的义务。

  第九条 海关待遇
  一、银行在香港特区应免除交纳一切海关关税、许可证费、捐税和其它征收;免除于对为其公务所用而进出口的一切货物、物品,包括机动车辆、零部件、出版物、资料和资料媒体的进出口经济限制;并免除于任何支付、预扣或收取任何海关关税的义务。银行免税进口到香港特区的货物或物品,可按照适用的法律或行政法规在当地处理。
  二、银行应享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构相同的优惠关税待遇。

  第十条 自由处置资金和自由经营
  一、在符合银行规约第十九条的规定下,银行在香港特区及在其与其他金融市场的关系上,可以接受、持有、兑换、转移和自由处置一切资金、黄金、货币、现金和其它可流通证券,并不受限制地开展其规约一般所允许的一切经营活动。尤其是与代表处活动直接相关而产生的费用,银行应有权不受限制地将本地货币转移或将本地货币与任何其它货币相互兑换。
  二、银行应有权不受限制地与位于香港特区之外的任何金融机构或其它机构进行业务交往。

  第十一条 退休基金和特别基金
  银行的退休基金和任何由银行创立的、与其所提供的其它福利安排相关的、尤其是那些旨在积累储备金的特别基金,不论该基金是否具有独立法人资格,应享有与银行本身就其财产所享有的相同的免除、特权和豁免。这些基金仅在完全为银行、或其人员、或其前任人员、或通过他们索赔的人员的利益范围内,才享有免除待遇。

  第十二条 社会福利
  一、银行作为雇主,应免除于《雇佣条例》、《雇员补偿条例》、《强制性公积金计划条例》以及在香港特区适用的任何有关老年和抚恤保险、伤残保险、失业保险、健康或意外事故保险、职业退休计划或任何种类的福利制度的条例,但涉及任何代表处以当地雇员聘请的人员除外。
  二、代表处人员,除任何代表处以当地雇员聘请的人员以外,应免除于上述第一款所指的条例,尤其免除于参加任何强制性保险或福利计划,除非银行与香港特区有关当局另有协议。此项免除不适用于代表处人员以私人身份所雇用的任何人员。
  三、银行应确保代表处所有人员都享有充分的社会福利保障。

     第二部分 给予执行银行公务活动的人员的特权和豁免

  第十三条 银行董事会成员、董事长、总经理和助理总经理以及作为银行成员的中央银行代表的特权、豁免和免除
  银行董事会成员、董事长、总经理和助理总经理以及作为银行成员的中央银行的代表,在执行银行公务活动时以及在到达或离开在香港特区召开的会议地点的旅途中,应享有如下特权、豁免和免除:
  一)除犯有严重刑事罪行外,不受逮捕或拘禁,个人行李不受检查或扣押;
  二)公务行李不受检查或扣押;
  三)一切文书、文件、资料或资料媒体不受侵犯;
  四)与执行银行公务活动有关的行为或不行为,包括言论和书面文字,不受中华人民共和国(包括香港特区)的法院或法庭管辖,即使其使命完成后亦应如此;
  五)享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构相当级别的官员相同的海关特权和便利;
  六)上述官员及其配偶和二十一岁以下未独立子女,在有关签证的发放和居留条件方面,享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构相当级别的官员相同的出入境方便,及免除有关外国人登记的手续和在香港特区有关国民服役的义务。
  七)在货币或汇兑规定方面享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构相当级别的官员在执行临时公务时相同的便利;以及
  八)使用明密电码进行公务通讯的权利,以及通过有适当标志的信使或密封邮袋收发公文或公务信件的权利。

  第十四条 代表处首席常驻代表和高级官员的地位
  首席常驻代表和经银行总经理或助理总经理任命的高级官员,若非中国公民或香港特区永久性居民,在其任命通知香港特区有关当局后,应享受与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构相当级别的官员相同的特权、豁免、免除和权利。该等人员尤其应享有与有关政府当局给予在香港特区的任何联合国专门机构相当级别的官员相同的海关特权和便利。

  第十五条 给予代表处所有人员的特权、豁免和免除
  代表处的所有人员,不论其国籍或永久性居民身份,就其为执行银行公务活动的行为或不行为,包括言论和书面文字,应豁免于香港特区法院或法庭的管辖,即使这些人员已不再为银行雇用时亦应如此。

  第十六条 非中国公民或香港特区永久性居民的代表处人员享有的特权、豁免和免除
  代表处人员,连同其配偶和二十一岁以下的未独立子女,若非中国公民或香港特区永久性居民,应享有以下特权、豁免和免除:
  一)免除在香港特区的任何有关国民服役的义务;
  二)在有关签证的发放方面,享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构人员相同的出入境方便,不受任何居留条件的限制,免除于有关外国人登记的手续,在雇佣及接受教育上不受任何限制,并会由香港特区有关当局即时提供根据一般出入境程序可能需要的任何证明或文件;
  三)在汇兑便利方面以及在转移位于香港特区和国外资产的便利方面,享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构人员相同的特权;
  四)享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构人员相同的回国便利;
  五)公务行李免受检查或扣押;
  六)享有与政府给予在香港特区的任何联合国专门机构相当级别的人员相同的海关特权与便利;
  七)自银行所得的薪金、费用、报酬、津贴均应免纳任何捐税;以及
  八)对银行可能支付的资金,包括因生病或事故赔偿所得的资金,在支付之时,免纳任何捐税,但此类资金所得的收益以及银行以前人员所得的年金和退休金均不得免纳捐税。

  第十七条 具有香港特区永久性居民身份的代表处人员的国民服役
  如代表处人员为香港特区永久性居民而需履行任何兵役或其他国民服役义务,经银行请求,有关当局应准许免除该等人员的义务,或为其履行银行职务而给予适当的延期。

  第十八条 专家
  一、非中国公民或香港特区永久性居民的专家,在执行银行临时任务时,就其任务而言,应被视同代表处人员,并享有本协定第十五条和第十六条所规定的特权、豁免和免除。
  二、中国公民或香港特区永久性居民的专家,在执行银行临时任务时,就其任务而言,应享有本协定第十五条规定的特权、豁免和免除。

  第十九条 豁免的目的、放弃和例外
  一、在任何情况下,给予本协定所指的特权、豁免、免除、便利、保证和其它权利的目的只是为保证银行的行动自由和有关人员完全独立地执行银行公务,而并非为该等人员的个人利益。
  二、在不妨碍本协定所给予的特权和豁免的情况下,享有该等特权和豁免的所有人员有责任尊重在香港特区有效的法律和规定。
  三、如果银行董事长、或总经理、或助理总经理认为代表处任何人员或专家利用所享有的豁免妨碍司法的正常运作,及可以放弃有关豁免而不损害银行的利益时,应放弃该项豁免。
  四、如果根据本条没有放弃豁免,银行应尽力保证涉及第三方与根据第十四、十五、十六或十八条享有豁免的代表处的任何人员或专家之间的争端得到满意解决。
  五、享有本协定所规定的特权、豁免或免除的任何人员,在就其拥有或控制的机动车辆所引起的损害而对他们提起法律诉讼的情况下,不得享有司法管辖豁免;在适当情况下,也不得享有执行豁免。
  六、银行和政府应合作以促进良好的司法行政,确保遵守在香港特区有效的警察规例(如有的话)、道路交通条例,并防止滥用本协定所规定的特权、豁免、便利和免除。

           第三部分 一般和最后条款

  第二十条 政府的免责
  对于银行在香港特区的活动,政府对银行或其工作人员的行为或不行为不承担任何责任。

  第二十一条 香港特区的安全
  一、本协定的任何规定均不能妨碍政府为香港特区安全利益而采取任何适当安全措施的权利。如果任何该等安全措施被认为是必要的,政府应即时与银行取得联系,以便与银行共同决定采取任何适当措施保护银行的利益。
  二、银行应与政府有关当局合作,以防止代表处的任何活动对香港特区安全造成任何损害。

  第二十二条 范围与执行
  一、除另有规定,本协定的规定仅适用于香港特区。
  二、视具体情形而定,依本协定作出的所有承诺以及本协定所规定的特权、豁免、免除、便利、保证及其他权利适用于:
  一)银行;
  二)代表处、任何分支机构以及银行为实现其宗旨而建立和开展活动的为银行完全拥有的附属机构;
  三)任何投资基金或银行为实现其宗旨而设立或维持的全部为银行控制的类似基金;以及
  四)为实现银行宗旨而开展活动的并非全部为银行所拥有的分支机构,而为此目的该等分支机构已得到政府的批准。
  三、为履行本协定的目的,香港特区政府与银行将以行政安排备忘录的形式作出必要的行政安排。
  四、除本协定另有规定,本协定给予银行的特权与豁免不低于政府根据一九四七年十一月二十一日订立的《专门机构特权与豁免公约》给予联合国专门机构的特权与豁免。

  第二十三条 争端解决
  一、因本协定的解释和适用而引起的任何争端,政府与银行应以协商方式求得友好解决。
  二、如果任何此类争端不能依本条第一款予以解决,在任何一方的提议下,该争端应提交一九三0年一月二十日《海牙协定》所规定的仲裁庭,以作最终解决。

  第二十四条 既存特权与豁免
  本协定不影响根据一九三0年一月二十日关于银行的公约、银行组织章程与银行规约,以及一九三六年七月三十日《布鲁塞尔议定书》所赋予银行的特权与豁免。

  第二十五条 修改
  本协定可应任何一方要求予以修改。任何此类要求提出后,双方应共同对协定条款进行审查并对本协定条款的适当修改达成协议。

  第二十六条 终止
  一、任何一方可在提前一年书面通知另一方后终止本协定。
  二、本协定有关条款在协定终止后,为清理银行事务、处置位于香港特区内的财产以及位于香港特区的人员回国所必需的合理期限内,应继续适用。

  第二十七条 生效
  本协定经签字生效。
  为此,下列代表,各秉政府和银行正式授权签署本协定,以昭信守。
  本协定于公元一九九八年五月十一日在巴塞尔签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本同等作准。

  中华人民共和国政府         国际清算银行
     代 表             代 表
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除名职工重新就业后的连续工龄计算问题

杨德君


【基本案情】
  张某自1964年起在县铁工厂自费学徒,学徒期满后在该厂上班,此后,县铁工厂更名为某机械厂。1991年7月11日,张某由于无故旷工被某机械厂除名(实际上张某已于1991年5月自行到市机械电器厂上班)。1992年4月张某自行参加企业职工养老保险并缴纳有关费用。2007年9月3日经重庆市某区劳动和社会保障局审核认定张某的参加工作时间为1992年4月,建立个人帐户时间为1996年1月,退休和基本养老保险待遇支付时间为2007年9月。2007年9月20日,重庆市某区社会保险局根据张某缴费情况和有关规定核算出张某每月应领取的退休金额为454.82元。张某收到该计算表后,认为计算的依据工龄不应该是从1992年开始计算,因此其计算出的结果错误,向重庆市某区人民法院提起诉讼,请求撤销该计算表。

  【审理结果】
  一审法院经审理后认为,根据劳动部办公厅《劳动部对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》,该函关于除名职工连续计算工龄时效的溯及力问题,应从各地实行职工个人缴纳养老保险的时间,作为除名职工计算连续工龄的起始时间。张某因1991年被原某机械厂除名,1992年以自己的名义参加个人社会保险,某区劳动和社会保障局核定张某参加工作时间为参加养老保险的时间,作为计算养老保险的起始依据并无不当,张某请求法院撤销重庆市某区社会保险局作出的《重庆市参加企业职工基本养老保险人员基本养老保险待遇计算表》的诉讼请求,本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六第一款第(四)项之规定,判决驳回张某的诉讼请求。张某不服该判决,向重庆市第二中级人民法院提起上诉。
  二审法院维持了原判。

  【评析意见】
  本案系因不服劳动行政部门核定的基本养老保险待遇而引发的行政纠纷,案件争议的焦点是,职工被原工作单位除名后又重新就业的,其连续工龄如何计算。根据《行政诉讼法》的相关规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,并可参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。关于职工被原工作单位除名后又重新就业的,其连续工龄如何计算的问题,劳动部门以规范性文件的形式发布了《对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》(劳办发[1995]104号),为审理本案提供了参考意见。该复函关于除名职工连续计算工龄时效的溯及力问题,认为应从各地实行职工个人缴纳养老保险的时间,作为除名职工计算连续工龄的起始时间。法院据此作出判决,也是言之成理。
  但笔者认为:城镇企业职工基本养老保险制度逐步建立、完善过程中,各地实行的时间并不统一,其覆盖范围也是逐步扩大,离退休人员基本养老金社会化发放率也是逐步提高。受制于传统观念的影响,在上个世纪八、九十年代经济结构调整和国有企业改革深化时期,企业员工流动加快,但对于“企业养老”到“社会保险养老”这一制度的变更未引起重视,相关手续的不健全从而使得部分企业员工的工龄无法依据规定连续计算,直接影响到现在面临退休时的保险待遇问题,进而引发了大量社会保险待遇行政纠纷。
  从社会公平公正角度,为了构建和谐社会,劳动者被企业除名,其工龄也应该累计为连续工龄。基本养老保险制度中有关连续工龄计算并视同缴费年年限的规定,是公民在年老时依法从国家和社会获得物质帮助的权利,这是《中华人民共和国宪法》所赋予和确认的。企业作为管理方,单方面“除名”决定已给了员工惩处。当年被企业除名的劳动者,大多数已经为国家工作了数十年,这是事实。员工不能因为一次过错,承担失去工作的处罚,且,减损其获得国家帮助的权益。企业没有权力剥夺职工的工龄,部门规章也不能剥夺劳动者的工龄,因为劳动者的工作年限是客观存在的事实。



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杨德君
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北京市崇文门外大街-太华公寓1201室
手 机:13581735999  
传 真:010-67084799  
E-MAIL:yangdejun@yeah.net


林振通 福建省漳浦县人民法院


内容提要: 义务帮工人在帮工活动中造成他人损害的,应当由被帮工人承担责任,帮工人具有故意或者重大过失的,应承担连带责任。车主将车辆出借给他人后就失去对该车辆的实际控制,对该车在借用期间发生事故造成损害,没有法律上的因果关系,因此,车主不应担赔损害承偿责任。


案号一审:(2009)浦民初字第531号二审:(2010)漳民终字第917号
【案情】
原告:李日光。
被告:李伟东、李洋春、林泰、泽、林艺彬。
被告:中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司(以下简称平安财保漳州支公司)。
原告李日光、被告林泰泽、林艺彬系朋友关系。2009年1月22日晚,原告李日光、被告林泰泽、林艺彬等人在漳浦县绥安镇一起吃饭喝酒。饭后,原告李日光、被告林艺彬欲回沙西镇,便由被告林泰泽出面向被告李洋春借用闽E/38766号轿车。借车后,经李日光、林泰泽、林艺彬三人商量同意临时改变行车路线一起到漳州玩,林泰泽因喝酒不能驾驶车辆,便用手机联系他的朋友———被告李伟东,要求李伟东帮忙驾驶车辆,并将车驶到漳浦西湖公园E时代网吧门口,将车交给李伟东驾驶。当晚22时20分,被告李伟东驾驶该车载原告李日光、被告林泰泽、林艺彬从漳浦县绥安镇沿国道324线往漳州方向行驶至国道324线357KM+300M路段,因超速逆向行驶,遇交会方向来车采取措施不当,驶向路左碰撞路外海枣树,致车上原告李日光受伤,发生交通事故。经交警察部门责任认定,李伟东负本事故的全部责任,李日光、林泰泽、林艺彬无责任。原告李日光受伤后经住院治疗,共花去医疗费102528.82元,陪护水电费196元,康复用具费1600元。经聘请福建宗证司法鉴定所鉴定,结论为:1.原告李日光为一处八级伤残,一处九级伤残;2.原告李日光的后续治疗费用为15000元。
另查明,原告李日光的女儿李琳,于2007年3月21日出生。闽E/38766轿车由被告李洋春于2008年7月4日向被告平安财保漳州支公司投保了车上人员责任险及相应的不计免赔等险种,赔偿限额为4座位×5万元/座位,保险期间自2008年7月5日0时起至2009年7月4日24时止。
原告李日光诉称,2009年1月22日22时,被告李伟东驾驶被告李洋春所有的闽E/38766号小轿车,载原告、被告林泰泽、林艺彬三人自绥安镇沿国道324线往漳州方向行驶,遇交会方向来车措施不当,驶向路左,发生交通事故,致原告身体严重受伤。被告平安财保漳州支公司系事故车辆车上人员责任险的承保公司。请求判令五被告共同赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币230566元。
被告李伟东辩称,本答辩人系按原告要求,无偿为其驾驶车辆,属帮工人。因此,本案原告的损失应由被帮工人及其他责任人承担责任,本答辩人不负赔偿责任。
被告李洋春辩称,本答辩人将闽/38766号轿车无偿出借给被告林泰泽,本答辩人不存在任何过错,原告身体受到损害与答辩人的行为不存在法律上的因果关系。请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
被告林泰泽辩称,本答辩人将车辆交给没有喝酒又有驾驶执照的被告李伟东驾驶,在本事故中没有过错,请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
被告林艺彬辩称,当晚本答辩人上车后就睡着了,去漳州本答辩人也不知道,不同意对原告承担赔偿责任。
被告平安财保漳州支公司辩称,首先,被告李伟东不是车主李洋春允许的驾驶员,根据保险合同的约定,本答辩人不负赔偿责任;其次,原告请求赔偿的误工费、护理费、营养费偏高,被扶养人李琳不构成扶养条件,矫型肢具费用来源不合法,因此,涉及到相关的赔偿数额应当相应进行调整或剔除。请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。
【审判】
福建省漳浦县人民法院经审理认为:被告李伟东受朋友被告林泰泽的委托,无偿为原告和被告林泰泽、林艺彬驾驶车辆,与原告李日光、被告林泰泽、林艺彬三人之间形成帮工关系,被告李伟东是帮工人,在帮工过程中致人损害,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条的规定,被帮工人林泰泽、林艺彬应当承担损害赔偿责任,原告也系被帮工人,也应自行承担一定的责任。被告李伟东在帮工过程中造成事故的发生并承担事故全部责任,存在重大过错,应承担连带赔偿责任。被告平安财保漳州支公司系闽E/38766号车保险的承保公司,与被告李洋春建立保险合同关系,应当根据保险合同的约定在保险限额5万元内承担赔偿责任。被告平安财保漳州支公司赔偿后的余额由原告和被告林泰泽、林艺彬各承担赔偿1/3,被告李伟东对被告林泰泽、林艺彬的赔偿责任承担连带责任。被告李洋春把车辆出借给林泰泽后就失去对车辆的实际控制,林泰泽把车辆交给有驾驶资格执照的李伟东驾驶时发生事故,与李洋春没有法律上的因果关系,因此,李洋春对原告的损害不承担赔偿责任。原告请求判令被告李伟东、林泰泽、林艺彬、平安财保漳州支公司赔偿有理,应予支持。但请求被告李洋春赔偿没有事实和法律依据,应予以驳回。被告林泰泽、林艺彬提出其不负赔偿责任的理由不能成立,不予采纳。被告平安财保漳州支公司提出李伟东不是李洋春允许的驾驶员,没有赔偿义务的辩解没有事实依据,不予采纳。审理中原告自愿放弃赔偿被扶养人生活费是对自己民事权利的处分,应予准许。本案原告因交通事故造成的损失有:医疗费、陪护水电费、康复用具费、继续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费酌定、精神损害抚慰金合计为人民币190754.28元。依照民法通则第一百一十九条、保险法第六十五条,《解释》第13条、第17条、第18条的规定,判决:一、被告平安财保漳州支公司应支付给原告李日光保险理赔款人民币5万元,限于本判决生效后15日内付清;二、被告林泰泽应赔偿原告李日光医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币140754.28元的1/3即人民币46918.09元,限于本判决生效后15日内付清;三、被告林艺彬应赔偿原告李日光医疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币140754.28元的1/3即人民币46918.09元,限于本判决生效后15日内付清;四、被告林泰泽、林艺彬、李伟东对上述判决主文第二、三项确定的赔偿责任承担连带责任;五、驳回原告请求被告李洋春赔偿的诉讼请求。
宣判后,被告平安财保漳州支公司不服一审判决,向漳州市中级人民法院提起上诉。
二审审理期间,上诉人与被上诉人李日光达成和解协议,上诉人同意一次性在交强险范围内赔偿被上诉人李日光经济损失人民币48000元。2010年11月23日上诉人申请撤回上诉,二审法院裁定准予撤回上诉,其他各方均按原判决执行。
【评析】
一、义务帮工致害的法律责任解读
民法及相关司法解释规定的义务帮工,是指为了满足被帮工人生产或生活等方面的需要,没有义务的帮工人不以追求报酬为目的,为被帮工人无偿提供劳务或服务的行为。义务帮工的法律特征有:⑴具有无偿性。即帮工人不向对方要求给付任何报酬。⑵帮工关系具有互助、临时、一次性消费等特点。⑶被帮工人对帮工人的帮工行为没有表示拒绝,是帮工人提供劳务的实际受益者。⑷义务帮工是单务合同。根据《解释》第13条规定、一般情况而言,帮工人在帮工活动中致人损害的,由被帮工人承担赔偿责任。这是基于帮工具有无偿性考虑。帮工人是为被帮工人无偿提供劳务的人,帮工人不收取报酬,是出于亲朋好友的情份来帮忙的,被帮工人是受益人,帮工活动的结果是被帮工人获得利益。因此,帮工人在帮工活动中致人损害的,应当由被帮工人承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担责任。这主要是考虑被帮工人拒绝帮工在主观上没有过错。被帮工人存在故意或者重大过失的,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应于支持。被帮工人在帮工活动中受益有限,不能要求被帮工人对帮工人的所有侵权行为承担赔偿责任。
二、出租、出借的车辆肇事后车主的责任承担
出租、出借机动车辆发生交通事故如何承担民事责任,侵权责任法实施前,在司法实践中,我国法律体系是以运行支配和运行利益原则来确定交通事故损害赔偿案件的赔偿义务人。主要有以下几种情形:1.根据1991年9月22日国务院令第89号发布的《道路交通事故处理办法》(现已废止)第三十一条规定,承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。2.根据最高人民法院1999年6月25日批复规定,使用盗窃的机动车辆肇事,造成被害人物质损失的,肇事人应当依法承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。3.根据2000年12月1日最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释[2000]38号)规定,采取分期付款方式购车,出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的,购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时,因交通事故造成他人财产损失的,出卖方不承担民事责任。4.根据2001年12月最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》((2001)民一他字第32号)规定,连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的运营,也不能从该车的运营中获得利益,故原车主不应对对机动车发生交通事故致人损害承担责任,但是连环购车未办理过户手续的行为,违反行政管理法规的,应受其规定的调整。
上述最高人民法院批复的规定对于审理借用、租用机动车辆而发生交通事故确定民事赔偿主体提供了法律依据。侵权责任法第四十九条对此进行明确规定,统一了法律适用。但是该条款存在以下不足:没有对何谓车主的过错进行明确规定,不具有实际操作性;没有对因借用人赔偿能力不足或死亡等情形,且商业第三者责任险不能足额赔偿的情况下,如何向受害第三人进行救济提出有效的办法。
那么车主在什么情形下,才承担民事赔偿责任或连带赔偿责任呢?具体有三种情形:一是车主作为机动车辆的所有人,在出租、出借机动车辆时,只要尽了严格的审查义务,出租(借)给了具有驾驶证且具有一定驾驶机能的人,其主观上不存在过错,就不应作为赔偿主体承担责任。租(借)车人实际控制、运行车辆过程中,由于自身的过错而发生交通事故,侵犯了他人的合法权益,租(借)车人是实际的侵权人,理应单独作为民事主体承担民事责任。二是当机动车辆存在安全运行瑕疵时,如:机动车主因疏忽大意在出租、出借车辆时未向租(借)车人履行告知义务,而作为租(借)车人也因疏忽大意而未向机动车所有人了解机动车存在的与安全行驶有关的瑕疵时,双方均存在过错行为,作为出租、出借机动车辆的所有人应与承租人、借用人作为共同赔偿主体,承担连带赔偿责任。三是机动车辆所有人在出租、出借机动车辆时故意不告知或保证机动车无瑕疵,而发生交通事故,应由机动车所有人作为单独赔偿主体承担全部民事赔偿责任。本案中,被告李洋春把车辆出借给林泰泽后就失去对车辆的实际控制,林泰泽把车辆交给李伟东驾驶时发生事故,与李洋春没有法律上的因果关系,因此,李洋春对原告的损害不承担赔偿责任。
三、本案损失赔偿责任的具体承担
本案在审理过程中,对本案损失的赔偿责任承担发生分歧:第一种观点认为,本案损失应由被告李伟东承担主要赔偿责任,原告李日光、被告林泰泽、林艺彬承担次要赔偿责任。理由是:被告李伟东驾驶车辆发生交通事故负有重大过错,已构成对原告李日光的侵权。但李伟东系无偿为李某日光、林泰泽、林艺彬共同帮忙驾驶,应当根据公平原则适当减轻李伟东的赔偿责任,由受益人李日光、林泰泽、林艺彬承担部分责任。第二种观点认为,本案损失应由被告李伟东承担全部责任。理由是:被告李伟东的过错与原告的损害存在直接的因果关系,应当承担全部的赔偿责任。第三种观点认为,本案损失应由原告李日光、被告林泰泽、林艺彬共同承担,被告李伟东不承担赔偿责任。理由是:李日光、林泰泽、林艺彬与李伟东之间形成了义务帮工关系。被告李伟东在从事义务帮工活动中致人损害,应由被帮工人李日光、林泰泽、林艺彬承担赔偿责任。第四种观点认为,本案应由原告李日光、被告林泰泽、林艺彬各承担1/3的损失,被告李伟东承担连带赔偿责任。
笔者同意第四种观点,理由如下:
1.由义务帮工人承担主要或者全部赔偿责任,不利于培育协作互助、助人为乐的社会风气。义务帮工活动是无偿提供劳务的,是一种助人为乐的行为。而被帮工人无偿使用他人劳动并获得利益,如果让义务帮工人对帮工活动中致被帮工人损害承担主要或全部赔偿责任,那么对帮工人是极不公平的,不利于助人为乐社会风气的培养和树立。即使帮工人存在重大过失,也只能由帮工人承担连带赔偿责任。
2.在义务帮工人存在重大过失的情况下,由被帮工人对损失承担全部赔偿责任,不利于社会进步。如果让被帮工人在任何情况下,均对帮工人的侵权行为承担侵权赔偿责任,其结果必然是加重被帮工人的责任,而且会放纵帮工人实施侵权行为,阻碍经济发展和社会进步。《解释》第13条规定帮工人有重大过错的亦应承担责任,体现了侵权法最基本的原则即过错责任原则,只有这样才能约束帮工人尽职尽责,忠于职守,达到帮工活动的初衷和目的,使帮工人尽到一般人的普通注意义务,促进社会发展和进步。
3.在义务帮工人存在重大过失的情况下,由被帮工人对损失承担赔偿责任,帮工人承担连带赔偿责任,体现民法的公平原则。一般认为,侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为,是指因作为或不作为而不法侵害他人财产和人身权利的行为。因此,义务帮工人在帮工过程中,因自己重大过错致被帮工人损失,依法应当承担相应的民事赔偿责任。但义务帮工所发生的侵权是一种特殊侵权,其责任承担应与一般侵权有所不同,应适用过错推定原则和无过错责任原则归责。
本案中,被告李伟东系义务帮工人,无偿为被帮工人李日光、林泰泽、林艺彬三人(作为一个整体)提供劳务,李日光、林泰泽、林艺彬三人是帮工行为共同的直接受益者,虽然,在义务帮工过程中,帮工人李伟东有重大过失造成被帮工人李日光受害,但应依特殊侵权的归责原则来确定各自的责任承担。这样,才能鼓励助人为乐和互助协作,促进社会和谐和经济发展,实现法律效果和社会效果的统一。