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银监会关于印发《商业银行流动性风险管理指引》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 10:54:54  浏览:9051   来源:法律资料网
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银监会关于印发《商业银行流动性风险管理指引》的通知

中国银行业监督管理委员会


银监会关于印发《商业银行流动性风险管理指引》的通知

银监发〔2009〕87号

机关各部门、各监事会办公室,各银监局,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行,邮政储蓄银行:

现将《商业银行流动性风险管理指引》(以下简称《指引》)印发给你们,请遵照执行。

请各银监局将《指引》转发至辖内城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、外资银行以及城市信用社和农村信用社。

二○○九年九月二十八日

商业银行流动性风险管理指引

第一章总则

第一条为加强商业银行的流动性风险管理,维护商业银行安全稳健运行,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》以及其他有关法律和行政法规,制定本指引。

第二条在中华人民共和国境内设立的中资商业银行、外商独资银行、中外合资银行适用本指引。

第三条本指引所称流动性风险是指商业银行虽然有清偿能力,但无法及时获得充足资金或无法以合理成本及时获得充足资金以应对资产增长或支付到期债务的风险。流动性风险如不能有效控制,将有可能损害商业银行的清偿能力。流动性风险可以分为融资流动性风险和市场流动性风险。融资流动性风险是指商业银行在不影响日常经营或财务状况的情况下,无法及时有效满足资金需求的风险。市场流动性风险是指由于市场深度不足或市场动荡,商业银行无法以合理的市场价格出售资产以获得资金的风险。

第四条流动性风险管理是识别、计量、监测和控制流动性风险的全过程。商业银行应当坚持审慎性原则,充分识别、有效计量、持续监测和适当控制银行整体及在各产品、各业务条线、各业务环节、各层机构中的流动性风险,确保商业银行无论在正常经营环境中还是在压力状态下,都有充足的资金应对资产的增长和到期债务的支付。

第五条中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)依法对商业银行的流动性风险和流动性风险管理实施监督管理。银监会综合运用多种监管手段,督促商业银行建立健全流动性风险管理体系,有效识别、计量、监测和控制流动性风险,维持充足的流动性水平以满足各种资金需求和应对不利的市场状况。当发现商业银行的流动性风险管理体系存在缺陷或出现流动性风险时,银监会有权及时采取措施,最大限度地降低流动性风险对被监管机构的影响,维护银行体系安全、稳健运行,保护存款人利益。
第二章流动性风险管理体系

第六条流动性风险管理体系是商业银行风险管理体系的重要组成部分,应与本行的业务规模、性质和复杂程度等相适应。流动性风险管理政策应与本行总体发展战略相一致,与本行总体财务实力相匹配,并充分考虑流动性风险与其他风险的相互影响与转换。

第七条流动性风险管理体系应包括以下基本要素:

(一)董事会及高级管理层的有效监控。

(二)完善的流动性风险管理策略、政策和程序。

(三)完善的流动性风险识别、计量、监测和控制程序。

(四)完善的内部控制和有效的监督机制。

(五)完善、有效的信息管理系统。

(六)有效的危机处理机制。

第一节流动性风险管理的治理结构

第八条商业银行应建立完善的流动性风险管理治理结构。商业银行应根据政策的制定、执行和监督职能相分离原则,明确董事会及其专门委员会、监事会(监事)、高级管理层及其专门委员会、银行相关部门在流动性风险管理中的作用、职责及报告路线,制定适当的考核及问责机制,以提高流动性风险管理的有效性。

第九条商业银行的董事会承担流动性风险管理的最终责任,应履行以下职责:

(一)审核批准商业银行的流动性风险管理体系。

(二)审核批准商业银行流动性风险承受能力、流动性风险管理策略、重要的政策、程序、流动性风险限额和流动性风险应急计划,并根据风险管理需要及时对以上内容进行审议修订,审议修订工作至少每年一次。

(三)明确流动性风险管理相关事项的审核部门和审批权限,如具体的策略、政策、程序和流动性限额等。

(四)监督高级管理层在风险管理体系内对流动性风险进行适当管理和控制。

(五)持续关注银行的流动性风险状况,定期获得关于流动性风险水平和相关压力测试的报告,及时了解流动性风险的重大变化和潜在转变。

(六)对商业银行流动性风险管理信息系统的完整性、准确性和有效性承担最终责任。

(七)决定与流动性风险相关的信息披露内容。

(八)法律、法规规定的其他职责。

第十条商业银行的高级管理层负责流动性风险的具体管理工作,应履行以下职责:

(一)根据商业银行的总体发展战略测算其风险承受能力,并提请董事会审批;根据总体发展战略及内外部经营环境的变化及时提出对流动性风险承受能力进行修订的建议,并提请董事会审议。

(二)根据董事会批准的流动性风险承受能力,制定流动性风险管理策略、政策、程序、限额,其中策略、重要的政策、程序和限额需提请董事会审批后执行。

(三)根据董事会批准的流动性风险管理策略、政策、程序和限额,对流动性风险进行管理,制定并监督执行有关流动性风险管理的内部控制制度。

(四)充分了解并定期评估本行流动性风险水平及管理状况,向董事会定期汇报本行流动性风险状况,及时汇报流动性风险的重大变化或潜在转变。

(五)建立完善的管理信息系统,以支持流动性风险的识别、计量、监测和控制工作。

(六)根据董事会批准的相关政策、程序,组织压力测试和情景分析,并定期将测试结果向董事会汇报,推动压力测试成果在战略决策和风险管理中的应用。

(七)制定流动性风险应急计划,并提请董事会审批。

(八)识别并了解可能触发应急计划的事件,并建立适当机制对这些触发事件进行监测。

(九)法律、法规规定的其他职责。

第十一条董事会、高级管理层可以授权其下设的专门委员会履行本指引第九条或第十条规定的部分职能,获得授权的专门委员会应当定期向其授权人提交有关报告。

第十二条商业银行应指定专门人员或部门负责流动性风险管理工作,负责流动性风险管理的部门应当职责明确,并建立完善的报告制度。流动性风险管理部门和人员应保持相对独立性,特别是独立于从事资金交易的部门。

第十三条商业银行应投入足够的资源以保证流动性风险管理的有效性,不得因业务发展和市场竞争而破坏流动性风险管理、控制功能和限额体系、流动性缓冲机制的完整性。

第十四条监事会(监事)应对董事会及高级管理层在流动性风险管理中的履职情况进行监督评价,并每年至少一次向股东大会(股东)报告董事会及高级管理层在流动性风险管理中的履职情况。

第二节流动性风险管理政策和程序

第十五条商业银行应根据本行经营战略、业务特点和风险偏好测定自身流动性风险承受能力,并以此为基础制定流动性风险管理策略、政策和程序。风险承受能力可以采用定量方式表达,如在正常情况和压力状况下银行可以承受的未经缓释的流动性风险水平。

第十六条商业银行应从持续、前瞻的角度制定书面的流动性风险管理策略、政策和程序,并在综合考虑业务发展、技术更新及市场变化等因素的基础上及时对流动性风险管理策略、政策和程序进行评估和修订。评估和修订工作最少每年进行一次。

第十七条流动性风险管理策略、政策和程序应涵盖银行的表内外各项业务,以及境内外所有可能对其流动性风险产生重大影响的业务部门、分支机构和附属公司,并包括正常情况和压力状况下的流动性风险管理。

第十八条商业银行流动性风险管理策略应充分考虑银行的组织结构、主要业务条线、产品及市场的广度和多样性以及母国及东道国的监管要求等因素。

第十九条流动性风险管理策略应明确流动性风险管理的整体模式,并列明有关流动性风险管理特定事项的具体政策,包括但不限于以下内容:

(一)整体的流动性管理政策。

(二)流动性风险的识别、计量、监测和报告体系。

(三)流动性风险管理程序。

(四)资产与负债组合。

(五)流动性风险限额及超限额处理程序。

(六)现金流量分析。

(七)不同货币、不同国家、跨境、跨机构及跨业务条线的流动性管理方法。

(八)导致流动性风险增加的潜在因素及相应的监测流程。

(九)压力测试和情景分析。

(十)应急计划及流动性风险缓释工具管理。

第二十条商业银行应根据本行的业务规模和复杂程度选择流动性风险管理模式,管理模式可以是集中、分散或二者相结合。无论商业银行采用何种管理模式,都应确保对总体流动性风险水平和各分支机构、附属机构、各业务条线流动性水平进行有效识别、计量、监测和控制,并确保遵守各有关流动性风险监管要求。

第二十一条商业银行应根据监管要求和内部流动性风险管理政策设定流动性风险限额,并根据限额的性质确定相应的监测频度。商业银行在确定限额时可参考以下因素:资产负债结构、业务发展状况、资产质量、融资策略、管理经验、市场流动性等。

第二十二条商业银行在设立筹备期内,应完成流动性风险管理体系建设工作。开业后,商业银行应及时将经董事会批准的流动性风险承受能力、流动性管理策略、重要政策、程序和限额及其修订情况向监管部门报备。

第二十三条原则上流动性风险管理应按币种分别进行,但在该币种可以自由兑换且业务量较小、对本行流动性风险水平及整体市场影响都较小的情况下,商业银行可按照重要性原则合并管理。商业银行至少应按本外币分别识别、计量和监测流动性风险。对外币实行合并管理的,应向监管部门报备。

第三节 内部控制

第二十四条商业银行应制定适当的内部控制制度以确保流动性风险管理程序的完整和有效。有效的流动性风险管理内部控制体系应至少包括以下内容:

(一)良好的内部控制环境。

(二)充分的程序以识别、计量、监测和评估流动性风险。

(三)完善的信息管理系统。

(四)根据业务发展和市场变化适时更新有关政策和程序。

第二十五条商业银行应针对流动性风险管理建立明确的内部评价考核机制,将各分支机构或主要业务条线形成的流动性风险与其收益挂钩,从而有效地防范因过度追求短期内业务扩张和会计利润而放松对流动性风险的控制。条件成熟的银行可将流动性风险纳入内部转移定价机制。

第二十六条商业银行在引入新产品、新技术手段,建立新机构、新业务部门前,应在可行性研究中充分评估其对流动性风险产生的影响,并制定相应风险管理措施,完善内部控制和信息管理系统。引入并运行后,应加强日常监测,定期评估相应措施的有效性,并根据需要及时进行调整。

第二十七条商业银行应将流动性风险管理纳入内部审计的范畴,定期审查和评价流动性风险管理体系的充分性和有效性。内部审计应涵盖流动性风险管理的所有环节,包括但不限于以下内容:

(一)相关的管理体系、内部控制制度和实施程序是否足以识别、计量、监测和控制流动性风险。

(二)有关流动性风险管理的信息系统是否完善。

(三)有关流动性风险控制的风险限额是否适当。

(四)进行现金流量分析和压力测试的基本假设是否适当。

(五)有关流动性风险管理的信息报告是否准确、及时、有效。

(六)是否严格执行既定的流动性风险管理政策和程序。

第二十九条内部审计结果应直接报告董事会,并根据有关规定及时报告监管部门。董事会应根据内部审计的结果及时调整和完善有关流动性风险管理的政策和程序,并督促高级管理层针对内部审计发现的问题采取及时有效的整改措施。内部审计部门应适时对整改措施的实施情况进行后续审计,并及时向董事会提交审计报告。

第三十条有海外有分支机构的商业银行,应根据其管理模式,针对银行整体及分国别或地区的流动性风险管理分别进行审计。

第四节 管理信息系统

第三十一条商业银行应建立完善的管理信息系统,以便准确、及时、持续地计量、监测、管控和汇报流动性风险状况。管理信息系统应包括但不限于完成以下任务:

(一)按设定的期限每日计算银行的现金流量及期限错配情况,并可根据银行的流动性风险管理模式分币种、按银行整体或按机构、业务条线分别进行计算和分析。

(二)按法规和银行内部管理的要求计算有关流动性风险的比率和其他指标,并根据需要适时进行监测和控制。

(三)能及时、有效地对银行大额资金流动进行实时监测和控制。

(四)适时报告银行所持有流动性资产的构成和市场价值。

(五)定期核查是否符合流动性风险管理政策和限额。

(六)能及时地、有前瞻性地反映银行的流动性风险发展趋势,以便董事会和高级管理层准确评估银行的流动性风险水平。

(七)能根据快速变化的外部环境,针对不同的假设情景、限制条件收集、整理相关数据,及时实施情景分析和压力测试。

第三十二条管理信息系统应能确保董事会、高级管理层及相关部门适时了解以下有关流动性风险管理的事项:

(一)银行现金流量分析。

(二)可动用的流动性资产及资产变现可能性分析。

(三)资金来源及资金运用的集中度情况。

(四)在各类市场中的融资能力。

(五)可能引起资产负债波动因素的变化趋势。

(六)流动性风险管理法定指标、政策、限额及风险承受能力的执行情况。

(七)压力测试和情景分析情况。

(八)其他流动性风险管理中应予关注的事项。

第五节 信息披露

第三十三条商业银行应定期披露有关流动性风险管理的情况。商业银行披露的内容包括但不限于:

(一)流动性风险管理体系和治理结构,其中应特别说明董事会、专门委员会、高级管理层及相关部门的职责和作用。

(二)流动性风险管理策略和重要政策。

(三)流动性风险管理模式。

(四)识别、计量和监测流动性风险的主要方法和程序。

(五)流动性风险状况的简要分析和说明、能反映其流动性状况的有关指标。

(六)分析影响流动性的因素。

(七)有关压力测试情况的介绍和说明。

第三十四条在出现流动性危机时,商业银行应适时披露情况说明等资料以提高交易对手、客户及公众的信心,从而最大限度地减少信息不对称可能给银行带来的不利影响。
第三章流动性管理方法和技术

第一节资产及负债的流动性风险管理

第三十五条流动性风险管理是资产负债管理的重要组成部分。在银行确定资产负债额度、结构和期限时需要考虑流动性风险管理,加强资产的流动性和融资来源的稳定性。

第三十六条商业银行资产负债管理应遵循分散性原则。商业银行应制定具体明确的资产、负债分散化政策,使资金运用及来源结构向多元化发展,提升商业银行应对市场波动的能力。

第三十七条商业银行应建立集中度限额管理制度,针对表内外资产负债的品种、币种、期限、交易对手、风险缓释工具、行业、市场、地域等进行集中度限额管理,防止由于资产负债过度集中引发流动性风险。

第三十八条商业银行资产负债管理应遵循审慎性原则,应审慎评估信用风险、市场风险、操作风险、声誉风险等对资产负债业务流动性的影响,密切关注不同风险间的转化和传递。

(一)商业银行在对资产变现能力进行评估时,要考虑市场容量、交易对手的风险,以及其他因素对资产可交易性、资产价格产生的影响。

(二)商业银行在确定资产流动性组合时应避免资产组合在资产类别、交易对手、行业、市场、地域等方面承受过度的市场风险及其他风险。

(三)商业银行应定期监测交易对手和自身的偿债能力指标状况,当相关指标显示交易对手偿债能力下降时,要及时调整对交易对手的融资授信额度;当相关指标显示自身偿债能力下降时,需要及时调整资产负债结构,提高债务清偿能力。

(四)商业银行应加强未提取的贷款承诺、信用证、保函、银行承兑汇票等或有资产与或有负债管理,监测相关客户信用状况、偿债能力和财务状况,了解商业银行因履约事项可能发生的垫款和客户可提取的贷款承诺带来的流动性需求,并纳入流动性缺口管理。商业银行应将为应对声誉风险而对交易对手给予超过合约义务的支付所产生的流动性需求一并纳入流动性缺口管理。

(五)商业银行应关注负债的稳定性。1. 商业银行应通过提高核心负债占总负债的比重,提高流动性来源的稳定性,并减少对波动较大的债务的依赖。2. 商业银行应通过优质服务建立与资金提供者的关系,并持续关注大额资金提供者的风险状况,定期监测大额资金提供者(如最大十户存款客户)及融资提供者在本行存款的情况,并制定存款(或融资)集中度触发比率以及当存款(或融资)集中度达到触发比率时所必须采取的应急措施。

第三十九条发行股票和债券等是商业银行补充中长期流动性的重要手段,有助于改善期限结构错配状况。商业银行应关注资本市场变化,评估通过发行股票或债券等补充流动性的能力与成本。

第二节 现金流量管理

第四十条现金流量管理是识别、计量和监测流动性风险的一种重要工具,商业银行通过计量、监测、控制现金流量和期限错配情况,发现融资缺口和防止过度依赖短期流动性供给。

第四十一条商业银行将表内外业务可能产生的未来现金流按照一定方法分别计入特定期间的现金流入和现金流出,以现金流入减现金流出取得现金流期限错配净额,并通过累计方式计算出一定期限内的现金流错配净额。

第四十二条商业银行现金流错配净额计算应涵盖表内外所有资产及负债,并按币种形成现金流量报告。商业银行高级管理层可根据重要性原则选定部分现金流量极少、发生频率低的表内外资产及负债项目不纳入现金流错配净额的计算。该政策需经董事会或其授权专门委员会审核批准,并以书面文件形式记录在案。高级管理层应定期评估该安排的适当性,并及时提出修订意见。

第四十三条未来现金流可分为确定到期日现金流和不确定到期日现金流。确定到期日现金流系指所有来自外部负债和即将到期资产中有明确到期日的现金流。不确定到期日现金流系指商业银行在到期日现金流不能完全反映流动性风险,或者包括活期存款在内的没有明确到期日的资产与负债形成的现金流。

第四十四条确定到期日现金流应按到期日计算现金流,而不确定到期日现金流应按照审慎原则计算现金流,如活期存款作为没有明确到期日的负债应全部计入当日到期负债。但在商业银行能够证明所用测算方法遵循审慎原则并经监管部门审核同意的情况下,商业银行可对部分现金流进行行为调整。商业银行所使用的测算方法须与其业务性质和复杂程度相适应。

第四十五条商业银行通过行为调整等方法测算现金流,应以充分的历史数据积累为前提,假设条件应经充分论证,并经董事会或其授权的专门委员会审核批准。所有假设条件及模拟情况必须书面记录,并可以经受回溯检测。高级管理层应定期对行为调整假设、回溯检查进行评估,以便适应商业银行的发展和外部环境的变化及时做出调整。

第四十六条现金流期限错配分析以短期为重点,但鼓励商业银行开展中期乃至长期的期限错配分析,以及早发现潜在流动性风险。

第四十七条商业银行应以其融资能力和风险承受能力为基础设定现金流期限错配限额(以下简称现金流限额)。现金流限额应由专门部门设定,并由董事会或经其授权部门审核,根据需要至少每年修订一次。

第四十八条商业银行应保证每一期限内的现金流错配净额低于现金流限额,现金流限额可以按以下步骤计算:

(一)商业银行应至少预测其未来确定时间段内融资能力,尤其是来自银行或非银行的批发融资能力,并依压力测试情况下的调减系数对上述预测进行适当调整。

(二)商业银行采取审慎方法计算出售全部或部分无障碍流动性资产(如政府和中央银行债券)所产生的流动性增项。

(三)商业银行计算现金流限额时应将或有负债中备用融资额度等作为增项,同时将或有资产中未提取的贷款承诺等作为减项。

(四)商业银行应根据以上步骤计算确定时间段内的现金流限额。商业银行可以按审慎原则和一定方法计算出每日的现金流限额。

第四十九条商业银行应依审慎原则从紧设定现金流限额,所有超限额情况都应依规定程序提前向资产负债管理委员会或类似机构申请,经批准后实施。商业银行应确保所有超限额情况均有书面记录。商业银行应对所有未经批准超限额的情况实施调查,调查应包括所有相关部门和人员,并根据调查结果采取有效措施确保现金流错配净额在规定期限内恢复至规定限额内,并对任何故意行为给予严肃处理。

第五十条现金流限额测算期至少为一个月,鼓励商业银行按更长时间段进行测算。

第三节 压力测试

第五十一条商业银行流动性管理应通过压力测试分析银行承受压力事件的能力,考虑并预防未来可能的流动性危机,以提高在流动性压力情况下履行其支付义务的能力。

第五十二条商业银行实施压力测试的频度应与其规模、风险水平及在市场上的影响相适应,但至少每季度应进行一次常规压力测试。在出现市场剧烈波动等情况或在银监会要求下,应针对特定压力情景进行临时性、专门压力测试。商业银行压力测试应在并表基础上分币种实施,并应针对流动性转移受限等特殊情况对有关地区分行或子行单独实施压力测试。

第五十三条商业银行应针对单个机构和整个市场设定不同的压力情景。商业银行可结合本身业务特点、复杂程度,针对流动性风险集中的产品、业务和机构设定压力情景。压力情景的假设条件包括但不限于:

(一)流动性资产价值的侵蚀。

(二)零售存款的大量流失。

(三)批发性融资来源的可获得性下降。

(四)融资期限缩短和融资成本提高。

(五)交易对手要求追加保证金或担保。

(六)交易对手的可交易额减少或总交易对手减少。

(七)主要交易对手违约或破产。

(八)表外业务、复杂产品和交易、超出合约义务的隐性支持对流动性的损耗。

(九)信用评级下调或声誉风险上升。

(十)母行或子行、分行出现流动性危机的影响。

(十一)多个市场突然出现流动性枯竭。

(十二)外汇可兑换性以及进入外汇市场融资的限制。

(十三)中央银行融资渠道的变化。

(十四)银行支付结算系统突然崩溃。

第五十四条商业银行压力测试应遵循审慎原则,充分考虑各类风险与流动性风险的内在关联性,深入分析假设情景对其他流动性风险要素的影响及其反作用。商业银行压力测试应充分反映融资流动性风险与市场流动性风险的高度相关性。必要时,商业银行应针对相关假设情景发生后各风险要素的相互作用实施多轮压力测试。

第五十五条商业银行压力测试应基于专业判断,并在可能情况下,对以往影响银行或市场的类似流动性危机情景进行回溯分析。所有压力测试情景、条件假设、结果和回溯分析应有书面记录,对于选择情景、条件假设的基本原则及理由应有详细说明,并报董事会或经其授权机构审核确认,确保董事会或经其授权机构对压力测试的局限性有充分的了解。

第五十六条压力测试结果应广泛应用于董事会、高级管理层的各类决策过程,包括但不限于风险承受能力、风险限额、战略发展计划、资本计划和流动性计划的制定。商业银行应根据压力测试结果及时调整资产负债结构,持有充足的高质量流动性资产用以缓冲流动性风险,建立有效的应急计划。

第五十七条商业银行应明确设立自身事件引发流动性危机情况下抵御危机的最短生存期,最短不低于一个月,并采取有效措施维持该最短时间内融资能力,确保在不同压力情况下最短生存期内现金净流量为正值。

第五十八条商业银行应定期向监管部门报告压力测试情况,包括所有压力测试情景、条件假设、结果和回溯分析,及根据压力测试结果对流动性风险管理策略、政策、程序、限额和应急计划的调整情况。

第五十九条商业银行因特殊原因不能实施压力测试,经银监会同意后可以暂缓实施。

第四节 应急计划

第六十条商业银行应根据本行业务规模、复杂程度、风险水平和组织框架等制定应急计划,并根据经营和现金流量管理情况设定并监控银行内外部流动性预警指标以分析银行所面临的潜在流动性风险。

第六十一条商业银行应按照正常市场条件和压力条件分别制定流动性应急计划,应涵盖银行流动性发生临时性和长期性危机的情况,并预设触发条件及实施程序。应急计划至少应包括一种银行本身评级降至“非投资级别”的极端情况。应急计划应说明在这种情形下银行如何优化融资渠道和出售资产以减少融资需求。设定的情形包括但不限于:

(一)流动性临时中断,如突然运作故障、电子支付系统出现问题或者物理上的紧急情况使银行产生短期融资需求。

(二)流动性长期变化,如因银行评级调整而产生的流动性问题。

(三)当母行出现流动性危机时,防止流动性风险传递的应对措施。

(四)市场大幅震荡,流动性枯竭,交易对手减少或交易对手可融资金额大幅减少、融资成本快速上升。

第六十二条商业银行应急计划应包括资产方流动性管理策略和负债方流动性管理策略。

(一)资产方流动性管理策略包括但不限于:1.变现多余货币市场资产。2.出售原定持有到期的证券。3.出售长期资产、固定资产或某些业务条线(机构)。4.在相关贷款文件中加入专门条款以便提前收回或出售转让流动性较低的资产。

(二)负债方融资管理策略包括但不限于:1.将本行与集团内关联企业融资策略合并考虑。2.建立融资总体定价策略。3.制定利用非传统融资渠道的策略。4.制定零售和批发客户提前支取和解约政策。5.使用中央银行信贷便利政策。

第六十三条银行间同业拆借市场是商业银行获取短期资金的重要渠道。商业银行应根据经验评估融资能力,关注自身的信用评级状况,定期测试自身在市场借取资金的能力,并将每日及每周的融资需求限制在该能力范围以内,防范交易对手因违约或违反重大的不利条款要求提前偿还借款的风险。

第六十四条商业银行应急计划应区分集团层次和附属机构层次,并可根据需要针对主要币种和全球主要区域制订专门的应急计划。如果某些国家或地区法律法规有限制,使得银行集中实施流动性管理不可操作,则在上述国家或地区的分支机构应制定专门的应急计划。

第六十五条商业银行高级管理层应定期向董事会报告流动性风险情况和应急计划。必要情况下,应由董事会成员领导并负责应急计划的制定和实施。

第六十六条商业银行应根据风险管理需要及时对应急计划进行评估和修订,评估修订工作至少每年进行一次。商业银行应不定期对应急计划进行演习以确保各项计划措施在紧急情况下的顺利实施。商业银行应于每年4月底前将本行应急计划及其更新、演习情况报银监会。
第四章流动性风险监督管理

第一节 原则

第六十七条银监会根据本指引要求,督促商业银行建立和完善与银行业务特点、规模及复杂程度相适应的流动性风险管理体系,并鼓励公司治理完善、信息系统先进、数据积累合格、管理水平较高的商业银行采用先进方法管理流动性风险。

第六十八条银监会在并表基础上对商业银行的整体流动性风险进行考核。商业银行在境外设立的分支机构、子公司应满足东道国监管当局对流动性风险管理的要求。银监会将根据我国和东道国法律环境、监管要求及货币管制政策等因素决定是否对境外分支机构、子公司的流动性进行单独考核。银监会在对外商独资银行和中外合资银行的流动性风险进行考核时,将充分考虑其母行的流动性风险管理政策及母国监管当局法律法规和流动性监管水平对其的影响。

第六十九条银监会按本外币分别考核商业银行流动性风险,并有权根据商业银行外汇业务规模以及对市场的影响按具体币种单独考核商业银行流动性风险。

第二节 监管程序

第七十条银监会采取以风险为本的监管模式,对商业银行整体流动性状况及流动性风险管理体系进行综合评价。评价通过现场检查和非现场监测进行,并包括与商业银行高级管理层和董事会的定期沟通。

第七十一条银监会通过非现场监管系统定期采集有关数据,及时分析评价商业银行的流动性风险状况。银监会依法对商业银行遵守法律法规和行政规章中各项流动性风险监管指标的情况进行监管,并在必要时要求商业银行管理层采取有效措施以保证各项指标高于最低监管要求。

第七十二条银监会有权根据商业银行流动性状况对各项流动性风险监管指标的计算方法、计算口径和计算频率等进行调整,并鼓励商业银行设定高于流动性监管指标的内部预警指标,以便管理层及时采取措施避免流动性状况进一步恶化或突破流动性监管指标。

第七十三条商业银行应按规定及时向银监会及相关部门报送流动性风险管理的监测报表、策略、政策和流程等相关信息资料。商业银行每年4月底前应向银监会报送上年度流动性风险管理报告,对相关策略、政策、流程、限额等的调整情况进行说明。银监会可根据商业银行的规模及其在支付系统和金融市场的地位及风险状况等因素决定商业银行递交流动性风险监测报表和报告的内容和频率。

第七十四条商业银行在资产急剧扩张时需向监管部门报送有说服力的安全运营计划,说明资金来源和应用情况以及在资产急剧扩张或负债流失情况下的流动性安排及应急计划。

第七十五条商业银行应当及时向银监会报告下列重大事项:

(一)商业银行评级的重大调整。

(二)商业银行大规模出售资产以提高流动性。

(三)外部市场流动性状况发生重大变化。

(四)商业银行重要融资渠道即将受限或失灵。

(五)本机构或机构所在地区发生挤兑事件。

(六)有关机构对资产或抵押品跨境转移政策的调整。

(七)集团、母行和境外分支机构经营状况或所在国家或地区的政治、经济状况发生重大变化。

(八)集团或母行出现流动性困难。

(九)其他可能对商业银行流动性风险水平及其管理状况产生影响的重大事件。商业银行应当制定流动性风险重大事项报告制度,并报银监会备案。

第七十六条银监会根据对商业银行流动性风险的评价结果决定对商业银行进行流动性管理现场检查的频率。现场检查的主要内容包括:

(一)董事会和高级管理层在流动性风险管理中的履职情况。

(二)流动性风险管理政策和程序的完善性及其实施情况。

(三)流动性风险识别、计量、监测和控制的有效性。

(四)现金流量分析所用假设前提和参数的合理性、稳定性。

(五)流动性风险限额管理的有效性。

(六)流动性风险内部控制的有效性。

(七)流动性压力测试的有效性。

(八)流动性风险应急计划的有效性。

(九)流动性风险管理信息系统的有效性。

(十)银行内部流动性风险报告的独立性、准确性、可靠性,以及向银监会报送的与流动性风险有关的报表、报告的真实性和准确性。

(十一)负责流动性风险管理工作人员的专业知识、技能和履职情况。

(十二)流动性风险管理内部审计和监督检查机制的有效性。

(十三)流动性风险管理的其他情况。

第七十七条银监会对商业银行现金流量分析、压力测试和应急计划的有效性进行评估,特别关注假设、情景及参数的合理性,并可根据需要要求商业银行对其进行调整。

第七十八条银监会对高级管理层及董事会如何使用压力测试结果进行评价,包括但不限于:

(一)是否采取具体有效的措施缓解压力测试暴露出的风险。

(二)是否根据风险的性质和规模,通过修订银行应急融资计划、改变现有经营活动及流动性风险,或增加持有高流动性资产等方式来抵御流动性压力。

(三)是否针对压力测试中发现的风险制定全面的应急融资计划。

(四)是否通过定期测试和内部沟通增进对应急计划的理解。

第七十九条对于流动性风险管理体系存在严重缺陷,流动性管理政策、制度执行不力,流动性报告或报表存在严重问题,且在规定时限内未能实施有效整改措施的商业银行,银监会有权采取下列监管措施:

(一)与商业银行高级管理层、董事会召开审慎性会谈。

(二)增加对商业银行流动性风险的现场检查频率。

(三)要求商业银行增加提交流动性风险报表、报告的频率。

(四)要求商业银行提供额外相关信息。

第八十条对于流动性指标持续达不到预警指标要求的商业银行,银监会除第七十九条措施外,有权采取进一步的监管措施:

(一)要求银行通过更加有效的压力测试和更有力的应急融资计划改善应急计划。

(二)提高流动性比率要求。

(三)限制商业银行开展收购或其他大规模业务扩张活动。

(四)限制商业银行部分业务的发展或某项资金的流动。

(五)暂停部分或全部市场准入事项。

(六)提高资本充足率要求。

(七)《中华人民共和国银行业监督管理法》以及其他法律、行政法规和部门规章规定的有关措施。对于集团或母公司出现流动性困难的商业银行,银监会有权限制其与集团或母公司之间的资金往来。

第三节 监管合作

第八十一条银监会将与境内相关职能部门及商业银行的母国或东道国监管当局建立紧密协调和信息共享的监管合作关系以提高流动性风险管理的有效性。

第八十二条对于使用母行统一流动性风险管理政策、程序和方法的外资银行,银监会将对其本地适应性进行审核,重点关注以下内容:

(一)原政策、程序和方法的合规性。

(二)现金流量分析有关假设、情景和参数的适用性,历史数据的充足性。

(三)压力测试、情景分析的适用性。

(四)应急计划的可行性与有效性。

第八十三条在影响单个机构或整个市场的流动性事件发生时,银监会作为母国和东道国监管者,将加强与境内相关职能部门及境外监管部门的沟通联系,充分了解商业银行境外分行或子行流动性状况对境内总行或母行流动性风险的影响以及境外总行或母行流动性状况对境内分行或子行流动性风险的影响。流动性事件包括但不限于:

(一)银行财务状况明显恶化。

(二)银行通过市场融资或吸收存款获取资金的途径即将丧失。

(三)银行或监管部门将进行影响较大的信息披露。

(四)银行信用评级显著调低。

(五)银行资产负债表突然出现系统性的杠杆化或去杠杆化。

(六)监管部门决定对资产或抵押物在法人间的转移或跨境转移进行或放松限制。

(七)出现严重的市场紊乱,对央行或支付清算系统造成明显冲击。
第五章附则

第八十四条农村合作银行、外国银行分行和城市信用社、农村信用社等其他银行业金融机构参照本指引执行。法律法规另有规定的,适用其规定。

第八十五条本指引由银监会负责解释。

第八十六条本指引自2009年11月1日起施行。商业银行最迟应于2010年底前达到本指引要求。因系统开发等特殊原因无法在上述时限内达标的,经银监会同意后可适当延期。

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不必严格区分法条竞合与想象竞合
大竞合论之提倡

关键词: 法条竞合;想象竞合;罪刑相适应;大竞合论;从一重处罚
内容提要: 理论上的“特别法绝对优先派”认为,对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则,而想象竞合的适用原则是“从一重处断”,故主张严格区分法条竞合与想象竞合;殊不知,构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合,最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚;我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条,故无需严格区分法条竞合与想象竞合,而应提倡一种大竞合论,只要构成要件间存在“竞合”关系,从一重处罚即可;大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则,而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题,还有助于克服所谓的立法缺陷。


 一、目的困惑症:区分法条竞合与想象竞合的目的追问

  “在我国刑法学中,犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开,现有的研究也充斥着混乱。”{1}其中,“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。{2}“在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”{3}有学者坦率地承认,“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题。”{4}个别学者甚至直言不讳地指出,“许多学者投入大量精力,试图对这一问题做出令人满意的解答,至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样,在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论,另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,也伤及刑事司法的权威。”{5}例如,关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系,有学者认为是法条竞合,有学者却认为系想象竞合,但无论是法条竞合论者,还是想象竞合论者,都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑(招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑),于是,即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则,从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归,最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。

  笔者注意到,无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者,还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者,都坚持严格区分法条竞合与想象竞合,因为两者的适用原则截然不同:法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”(就特别关系的法条竞合而言),而想象竞合的适用原则是“从一重处断”;但是,主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者,为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的,依照规定”,总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合,从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”,如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。

  综观林林总总的竞合论观点,实质性分歧仅在于两点:一是在所谓特别关系的法条竞合场合,当特别法轻于普通法时,是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则,还是允许补充适用“重法优于轻法”?例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定,导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪(如诈骗罪定罪起点数额为三千元,而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、一万元乃至十万元),当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时,能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑?其实,还有一个被大家所忽视的问题:不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪,而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪,那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大,或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大,能否以诈骗罪定罪处罚?

  仅为了解决上述争议,刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则,应该说,这在其他国家是极为罕见的。{6}为适应建设“低碳社会”的要求,我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考,严格区分法条竞合与想象竞合,划分法条竞合的类型,以及确定法条竞合的适用原则,最终目的是为了什么?其实说到底,“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚,换句话说,是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为,不是越多越好,也不是越少越好,而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名,不应双重评价,否则是评价过剩。相反的,行为侵害数法益,或是行为人为数行为,则应为双重评价,否则属于评价不足。”{7}若承认定罪量刑的目的,就在于对违法性及有责性事实进行全面评价,从而宣告一个罪刑相适应的刑罚,我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么?

  笔者认为,中国式的竞合论主要应解决以下问题:①在特别关系的法条竞合场合,若特别法明显轻于普通法,应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用?②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时,能否以普通法定罪处罚?③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准,但按照普通法处刑可能更重时,能否以普通法定罪处罚?④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的,依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则,抑或是一种明示的补充关系的规定,还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定?⑤刑法分则构成要件(罪名)间存在大量的竞合现象,是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种,从而严格适用相关原则,抑或应当承认一种大竞合概念(包括法条竞合与想象竞合,不包括实质竞合即数罪并罚的情形),除特殊情形外,一概适用重法优于轻法原则处理?

  二、竞合的前提:构成要件(犯罪)间多为竞合关系而非互斥关系

  “所谓竞合,德文是konkurrenz,是竞争的意思。因此,不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合,如果没有两个以上的该当犯罪构成要件,就不会有所谓的竞争与竞合。”{8}行为人实施一个行为,无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件,因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”,这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”,必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素,所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此,我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。

  德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。{9}另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后,发现阐述法条竞合问题,根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手,认为唯有分析出构成要件彼此的关系,才能对法条竞合概念加以厘清,为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。{10}

  我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系:异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之,如果构成要件彼此所规定的核心要件(行为要件)有所不同,且行为要件中的单元要素完全互异,则所产生之构成要件关系,必然为异质关系,简单地说,构成要件中,作为评价客体的行为要素完全不同者,其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗,伪造文书与强奸,其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容,完全不同,所形成之构成要件,在本质上,全然互异。从而,如有数异质关系之构成要件被该当时,则必定具有数个行为存在,其所产生之竞合关系,应为实质竞合(即应数罪并罚)。在不同的构成要件类型中,一个构成要件所含的行为要件的内涵,亦可以在其他构成要件行为内涵中,发现共同的行为要素,虽然行为型态有所差异,然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况,此时构成要件彼此间,乃形成交集关系。例如,抢夺与窃盗。在构成要件的体系中,多数的构成要件关系,属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为,或伤害行为与剥夺他人行动自由行为,甚而与毁损行为,在“暴力的使用”的概念下,亦属交集关系。此外,在构成要件中,亦有评价客体的规定相同,但行为的客观情状不同者,其所形成的关系,仍旧应为交集关系,如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系,其重叠部分为基本的杀人行为,所不同者,则在行为情状的差异。此种交集关系,势必无由以一行为同时该当,故亦无从成立假性竞合(即法条竞合)问题,所判断者,仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容,必然成为另一个构成要件内容的一部分,亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中,而形成所谓“内含关系”。内含关系的,在同一评价客体的前提下,必定仅发生在以下三种情况:①构成要件对于评价客体作升层的规定,例如伤害→重伤害→杀人的规定,此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系,低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中,否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系,如加重窃盗罪与普通窃盗罪,激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件,略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之,构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时,必然不生“假性竞合”(即法条竞合)问题,而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”;反之,如构成要件彼此间,系立于“内含关系”,则方有“假性竞合”的可能性存在。{11}

  认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合,可能略显武断。例如,杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”,但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸,致他人心脏病发作时无药可救而死亡的,显然,盗走救生丸(假定救生丸价值不菲)的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件,同样,假如有意毁坏他人救生丸的,则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合,原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为,都可谓杀人行为,而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡,故而“行为”成为了构成要件间的共通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如,抢劫罪与伤害罪,杀害尊亲属罪与激愤杀人罪,完全可能形成竞合,至于应归入法条竞合还是想象竞合,则是另外要讨论的问题。

  我国学者张明楷教授认为,刑法规定的具体犯罪类型之间的关系(并非均为法条竞合关系)主要存在如下情形:①排他关系(或对立关系、异质关系)。即肯定行为成立甲罪,就必然否定行为成立乙罪;反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为,必然同时符合乙罪的构成要件;反之亦然。显然,这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同,因而一般不可能存在于同一刑法体系内,但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时,既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之,两个犯罪类型原本不同,但既不是对立关系,也不是并存关系,二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型,但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型;反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪,就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏,有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素,或者少于、低于基本法条的要求,或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪,我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。{12}

  笔者认为,构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。

  所谓异质关系,不仅法益根本不同,而且行为也不可能成为共通性要素。例如,盗窃罪与强奸罪,不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系,但是,假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走,导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月(最后被人搭救),不可否认,盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以,我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。

  所谓对立关系,是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如,盗窃与侵占,侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪(将盗窃罪看作是兜底性的取得罪),而不可能成立侵占罪,相反,侵害自己占有或脱离占有下的财物的,只能成立侵占罪,而不可能成立盗窃罪。 又如,基于他人的“自愿”取得财物的,只能是诈骗罪,而不可能是盗窃罪,因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的,被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说,处分行为(意思)的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素,所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。{13}有学者指出,《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪,第153条规定:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定,就不得依照第153条论处,而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。{14}该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为,应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属{15}、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等,属于国家禁止进出口的物品,不存在偷逃应缴税额的问题,而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品,一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口,或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品,故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。

  所谓中立关系,是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系,也非毫无关系的异质状态,而是呈现出一种“平行线”状态,但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交汇、竞合,这种竞合通常应归入想象竞合。例如,盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异,通常不会“交汇”,但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如,故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系,但故意毁坏他人的救生丸致人死亡,以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡,又致人古董严重毁坏的,则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如,非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”,但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的,显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。

  所谓交叉关系,是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如,招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分,从而发生竞合,是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题,最终都是从一重处罚。又如,交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合,理论上囿于第233条“本法另有规定的,依照规定”,认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如,理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实,盗窃罪作为一种财产罪,为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分,“非法占有目的”(包括排除意思与利用意思)是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源,即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的,虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的,但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益,而能成立盗伐林木罪的既遂。另外,派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿,或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里,由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益—公共安全,故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明,盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能,还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效(因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情形)。所以,盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系,而不是后述的包容关系(特别关系)。还如,理论上可能认为,故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实,由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性,虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式,但隐匿文物而不损毁的, 不可能构成故意损毁文物罪,所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。

  所谓包容关系,是指A罪构成要件(比如包括a、 b、 c三个要素)是B罪构成要件(比如包括a、 b、 c、d、e五个要素)的一部分,触犯A罪构成要件的,必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪(信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”,其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系)、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合,因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的,也同时符合了诈骗罪构成要件。

  理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则,难点就在包容关系的处理上。一派认为,包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合,必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”,坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则;即便特别法条法定刑轻于普通法,也只能以特别法条定罪处罚,数额未达特别法条定罪起点标准,即使远超过普通法条的定罪起点数额,也只能宣告无罪。{16}另一派主张,在特别关系的法条竞合的场合,虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则,但导致适用的结果明显罪刑不相适应时,允许补充适用“重法优于轻法”原则;在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时,可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚;{17}为绕过“本法另有规定的,依照规定”的限制,很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合,从而“理直气壮”地“从一重处罚”,以实现罪刑相适应。{18}

  三、人为复杂化:眼花缭乱的法条竞合类型辨正

  虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合(德国通常称法条单一),但关于法条竞合如何分类,即包括哪些类型,则可为五花八门,令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了,对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用,不应为了显示自己很“学术”,而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”,让实务部门望而生畏、无所适从。

  国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系,是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下,适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是,某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合,存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为,都必然同时符合一般犯罪的构成要件,但反过来就不妥当了。”{19}国外理论和判例公认的特别关系罪名有:保护责任人遗弃罪与遗弃罪,杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪,业务过失致死罪与过失致死罪,公司法上的特别背信罪与背信罪,业务侵占罪与普通侵占罪,特殊暴行罪与暴行罪,特殊盗窃罪与盗窃罪等。{20}

关于加强农村家庭文化建设的通知

全国妇联 文化部


全国妇联
文 化 部

妇字〔2004〕38号



关于加强农村家庭文化建设的通知


各省、自治区、直辖市妇联,文化厅(局):
为了认真贯彻党的十六届四中全会精神,树立和落实科学发展观,促进社会主义先进文化建设,提高广大农村家庭的思想道德素质和科学文化素质,进一步将“美德在农家”活动引向深入,全国妇联、文化部决定,将“美德在农家”活动与文化部开展的“送书下乡工程”和“全国文化信息资源共享工程”相结合,有效整合资源,在广大农村,特别是在贫困地区农村家庭中开展以读书和文化活动为主要内容的家庭文化建设活动,从而推动“美德在农家”活动的不断深化。现将有关事宜通知如下:
一、在贫困地区农村建立31个农家阅览书屋为进一步满足贫困地区农村家庭的精神文化需求,全国妇联、文化部决定,将第二批全国“美德在农家”活动示范点(妇协字〔2004〕第21号)的建设与文化部的“送书下乡工程”相结合,于今年年底前,在全国贫困地区建立31个全国“美德在农家”活动示范点的同时,配套建立31个农家阅览书屋。以农家阅览书屋为依托,继续开展“家家学”农村家庭读书活动,引导广大农村家庭不断学文化、学科学、学技能,组织读书心得比赛、征文、导读、知识讲座等活动;开展“家家议”活动,围绕群众感兴趣的家庭热门话题,组织家庭讲述、评议家庭和社区中发生的事情,引导农村家庭形成健康、文明、向上、和谐的家风和村风;开展“家家做”活动,在广泛开展读书活动的基础上,引导农村家庭从自身做起,逐步消除各种不道德和不文明行为。
新建的31个农家阅览书屋将与各地已经建立的各类农村图书室、阅览室、报刊站、借阅室一起,为广大农村家庭提供农业科技致富、家庭教育、卫生保健、学生学习、文艺等方面书籍,通过图书阅览及各种形式的读书活动,帮助农村家庭学习科学文化知识,掌握致富技能和本领,提高道德文化素养。
各地要充分发挥农家阅览书屋的示范带动作用,从当地实际出发,争取资源,扩大这项活动的覆盖面和影响力。
二、在全国农村共建100个“美德在农家”活动示范点
在多年的家庭文化建设中,妇联组织与文化部门多方面、多渠道整合社会资源,在全国农村培育发展了一批重视文化建设、积极推进先进文化的乡村。为不断深化“美德在农家”活动,全国妇联、文化部决定,于今冬明春在全国农村共建100个村级“美德在农家”活动示范点,由文化部的“全国文化信息资源共享工程”为这100个“美德在农家”活动示范点提供文化活动设施设备。通过这种共建方式,以家庭文化活动的开展促进农村的精神文明建设,为农村发展奠定坚实的文化基础。
各地要依托“美德在农家”活动示范点的文化资源,引导农村家庭学科学、学技术,为农村家庭提供致富信息和手段。要积极开展“家家乐”活动,为农村家庭提供喜闻乐见的文娱体育活动,让农村家庭在自娱自乐中受到熏陶和教育,从而提高自身的文化素质和思想道德水平。
各地要认真贯彻通知精神,高度重视农村文化建设,切实把此项工作摆上重要议事日程,加强领导,周密部署,精心组织。要结合各地实际,因地制宜,分类指导,加强与各有关部门的联系,确实把工作落到实处。
请各地于11月5日前将全国“美德在农家”活动示范点申报材料报全国妇联宣传部教育处。全国妇联和文化部将于2004年11月18—20日召开“美德在农家”活动示范点命名暨工作推进会,会议的具体事宜另行通知。

联系部门:全国妇联宣传部教育处
联系电话:(010)65103162 65103165 65103166
传 真:(010)65103167

附件:1、全国“美德在农家”活动示范点申报条件及评选程序
2、全国“美德在农家”活动示范点名额分配表
3、全国“美德在农家”活动示范点申报表

全国妇联 文化部
2004年10月20日


附件1:
全国“美德在农家”活动示范点
申报条件及评选程序

一、申报条件:
1、示范点设在村。
2、示范点所在村坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,认真落实科学发展观,积极推进农村精神文明建设,在促进家庭文化建设方面,有比较成熟的思路和富有实效的做法,取得了明显的成绩。
3、示范点所在村深入开展五好文明家庭创建活动,积极开展家庭美德和文化建设工作,农户的参与率达到80%以上。
4、村妇代会素质较高,凝聚力较强,能够积极主动地组织开展家庭美德和文化建设工作。
5、示范点所在村有100平米以上的固定活动场所以及基本的文化活动条件。
6、示范点由省级文化厅(局)、妇联审核后向文化部、全国妇联申报。
二、评选程序:
1、各省区市妇联、文化厅(局)根据申报条件和名额分配表所分配的名额上报村作为推荐单位,经全国妇联、文化部审核合格后,确定为全国“美德在农家”活动示范点,并正式挂牌。
2、申报材料(一式3份)包括:全国“美德在农家”活动示范点申报表(附后);拟建示范点所在村开展精神文明建设特别是推进家庭美德和文化建设的事迹、经验材料,拟建示范点所在村妇代会的干部队伍情况、工作情况等书面材料(书面材料在3000字以内)。