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鹰潭市人民政府关于印发鹰潭市旅游宣传促销管理办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-05 14:13:27  浏览:8842   来源:法律资料网
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鹰潭市人民政府关于印发鹰潭市旅游宣传促销管理办法(试行)的通知

江西省鹰潭市人民政府


鹰府发〔2005〕9号

鹰潭市人民政府关于印发鹰潭市旅游宣传促销管理办法(试行)的通知

各县(市、区)人民政府,市龙虎山风景旅游区管委会,市工业园区管委会,市政府各部门:
  现将《鹰潭市旅游宣传促销管理办法(试行)》印发给你们,请认真遵照执行。

  

   二OO五年四月七日

  

  鹰潭市旅游宣传促销管理办法(试行)

  第一条:为规范我市旅游业宣传促销行为,统一旅游宣传口径,提高旅游宣传效果,树立鹰潭旅游的整体形象,制定本办法。
  第二条:各县(市、区)人民政府、市龙虎山风景旅游区管委会、市政府有关部门及宣传、新闻单位应按各自的职责,配合市旅游管理部门做好旅游宣传工作,把宣传鹰潭旅游作为一项重要工作,精心组织实施。
  第三条:凡国家旅游局举办的旅游交易会,省、市举办的大型旅游宣传活动,各景区、旅行社及其它旅游企事业单位应按照省、市旅游管理部门的统一安排,积极踊跃参加。
  第四条:各县(市、区)人民政府、龙虎山风景旅游区管委会及各旅游企事业单位举办旅游推介活动,应于举办前7天将其推介活动的方案、宣传主题及主要广告用语报送市旅游管理部门。
  第五条:各新闻单位应当开辟专题或专栏,对“吃、住、行、游、购、娱”等旅游六要素以及旅游大环境等方面进行系列宣传,努力塑造我市旅游整体形象。报纸每周要有旅游专栏;电视、电台适时开办旅游专题;电视台定期播放旅游风光片。
  第六条:旅游“黄金周”期间,电视、广播和报纸应加大发布旅游“黄金周”相关信息的力度和密度。
  第七条:旅游管理部门编写旅游宣传资料时所需的图片及文字材料,各有关部门及旅游企事业单位应当及时提供。
  第八条:持有国家新闻出版署颁发记者证的记者,进入我市各旅游景区(点)考察采风、观光游览,其门票全免(不含船、筏及相关有偿服务类收费)。
  第九条:全市各旅游企事业单位印制宣传品,应报送市旅游管理部门。
  第十条:市旅游管理部门对全市旅游形象宣传促销经费实行适当统筹,进行合理安排,认真做好全市旅游的形象宣传。
  第十一条:市旅游管理部门要为全市的旅游企事业单位旅游宣传做好相关部门或单位的协调工作。
  第十二条:各旅游企事业单位宣传其旅游产品和旅游线路,利用公共媒体或其它形式发布旅游广告的,应当报市工商部门审核,并报送市旅游管理部门。旅游广告应符合下列要求:
  (一)、内容真实,符合国家有关法律、法规的规定;
  (二)、不对其它单位进行诋毁和损害其商业信誉;
  (三)、旅行社广告必须标明旅行社名称和旅游业务经营许可证号码。广告内容不超出旅游、工商行政管理部门核准的经营范围和服务项目。不具备出境旅游经营权的旅行社不进行出境旅游广告宣传。
  (四)、经营范围不同的旅行社不联合刊登广告;
  (五)、旅游广告报价不低于成本价格;
  第十三条:各旅游企事业单位应在每年12月底以前,将本单位下年度的宣传促销计划、宣传促销经费安排情况报送市旅游管理部门。
  第十四条:严禁非法旅游企业以任何形式发布旅游广告。
  第十五条:旅游星级饭店和旅行社应当合法经营,严禁以不正当方式进行促销。否则,将按《反不正当竞争法》等有关法规予以查处。
  第十六条:本办法具体应用中的问题,由市旅游管理部门负责解释。
  第十七条:本办法自发布之日起施行。 


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襄樊市鼓励外商投资优惠办法

湖北省襄樊市人民政府


市人民政府关于印发《襄樊市鼓励外商投资优惠办法》的通知
  襄樊政发[2003]17号


各县(市)、区人民政府,各开发区管委会,市政府各部门:

  《襄樊市鼓励外商投资优惠办法》已经2003年8月15日市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。


                      二○○三年八月十五日


  襄樊市鼓励外商投资优惠办法

  (2003年8月15日市政府常务会议通过)


  第一章 总 则

  第一条 为了改善投资环境,鼓励外国公司、企业和其它经济组织与个人(以下简称外商),以及华侨和台港澳同胞及其公司、企业(以外商代称)来我市投资,促进经济发展,根据国家、省有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 外商可以以资金、机器设备或其它物料、专有技术、工业产权等作为投资,来本市举办合资经营企业、合作经营企业、外商独资企业和股份有限公司。

  第三条 鼓励外商向下列领域(以下简称鼓励类项目)投资:

  ㈠市场前景好、无污染的工业特别是制造业、汽车零部件产业;

  ㈡高新技术产业;

  ㈢农业产业化龙头企业;

  ㈣出口创汇的产业;

  ㈤能够实现资源综合利用和环境保护的产业;

  ㈥重大基础类、公益类产业或项目;

  ㈦属于国家、省和本市鼓励发展的其它产业或项目。

  第二章 税收财政优惠

  第四条 外商投资企业的企业所得税减免,享受下列优惠政策:

  ㈠在襄樊市经营期10年以上的外商投资企业和在襄樊高新技术开发区注册的高新技术型外商投资企业,享受国家“两免三减半”和高新技术企业所得税的优惠政策。

  ㈡对产品出口型外商投资企业,2年免征、3年减半征收企业所得税期满后,凡当年出口产品产值达到企业当年产品产值70%以上的,继续按15%的税率征收企业所得税,已经按15%的税率征税的,可按10%的税率征收企业所得税。

  ㈢对从事港口、码头建设的中外合资经营企业,减按15%的税率征收企业所得税;经营期在15年以上的,从获利年度起,5年内免征企业所得税。

  ㈣对从事农业、林业、牧业的外商投资企业和设在经济不发达的边远地区的外商投资企业,2年免征、3年减半征收企业所得税,期满后,经企业申请,税务机关批准,在以后的10年内可以继续按应纳税额减征15%至30%的企业所得税。

  ㈤外商投资企业中的外商将其从企业取得的利润直接再投资于该企业,以增加注册资本,或者以此为资本,在本市投资举办其它外资投资企业,且经营期不少于5年的,退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款的40%。外商将其从企业取得的利润再投资、扩建产品出口企业和技术先进企业,且经营期不少于5年的,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。

  第五条 外商投资企业在享受规定的免征和减征企业所得税期间,免征地方所得税。规定的减免企业所得税期满后,对产品出口型和技术先进型的外商投资企业,可继续免征地方所得税9年;属投资于能源、交通、原材料等基础设施和基础工业,开发性农业和社会发展事业,以及通过利用、改造现有生产企业进行合资、合作或独资经营的,继续免征地方所得税6年;其它外商投资企业免征地方所得税3年。地方所得税免征期满后可继续申请免征。外商投资企业经营期短于上述年限的,地方所得税的免征以经营期为限。

  第六条 外商投资企业的外方投资者,将其从企业分得的利润汇出境外的,免征汇出额的所得税。

  第七条 外商投资企业在其投资总额内进口的机器设备、零部件等,免征关税和进口环节流转税。

  第八条 1994年1月1日后成立的外商投资企业生产的产品直接出口的,按国家有关规定给予退还或免征增值税、消费税的待遇。

  第九条 新(改、扩)建鼓励类项目的外商投资企业,从投产之日起,缴纳的增值税地方留成部分,两年内全部奖励给企业;第3至5年内,奖励留成部分的50%;投资2000万美元以上或2亿元人民币以上的项目和其它重点扶持的项目,可根据不同项目的具体情况,采取更加优惠的奖励政策。

  第三章 规费和服务性收费优惠

  第十条 外商投资鼓励类项目,在立项和生产经营过程中,所涉及的行政性规费市级留成部分一律免收。

  第十一条 外商投资企业在立项和生产经营过程中,所涉及的勘察测量费、工程建设监理费、土地测绘费、资产评估费等服务性收费,其收费标准均不得超过规定标准的下限。

  第四章 用地优惠

  第十二条 外商投资鼓励类项目用地,由开发区管委会和工业区所在区政府依照城市规划,实行统一征用,统一拆迁补偿,统一开发。

  严格控制生产用地的征地成本。其中:汽车产业开发区、高新技术产业开发区和市区其它工业区(不包括城市建成区内的零星用地)控制在7万元以内(其中征地补偿安置费不超过3万元);张湾地区控制在5万元以内(其中征地补偿安置费不超过2万元)。

  新(改、扩)鼓励类项目,投资(不含收购性投入、流动资金投入和生活设施建设投入,下同)100万美元以上或1000万元人民币以上的项目,使用开发区和其它工业区土地的,免收生产用地的土地出让金,并在严格控制征地成本的基础上,对生产用地按下列标准给予补贴:

  ㈠投资300万美元以上或3000万元人民币以上的项目,每亩补贴1万元人民币;

  ㈡投资500万美元以上或5000万元人民币以上的项目,每亩补贴2万元人民币;

  ㈢投资800万美元以上或8000万元人民币以上的项目,每亩补贴3万元人民币;

  ㈣投资1000万美元以上或1亿元人民币以上的项目,对100亩生产用地的征地成本实行全额补贴;

  ㈤投资2000万美元以上或2亿元人民币以上的项目,根据不同项目和不同区域的具体情况,另行商定更加优惠的征地补贴标准。

  第十三条 外商投资企业也可以以租赁方式取得国有土地使用权,投资100万美元以上或1000万元人民币以上的项目,根据不同项目和区域,免收土地租金5至15年。

  第十四条 凡外商投资开发国有荒地、荒坡、荒山、荒水、滩涂等或投资进行中低产田改造,兴建和完善农业基础设施,引进现代化耕种技术或新品种等项目,在10年内(含建设期)免收场地使用费。10年后,按农业用地的优惠价格收取场地使用费。

  第五章 投资服务

  第十五条 加强和完善行政服务中心和经济发展环境投诉中心建设,为外商提供优质、快捷、便利、周到、安全的生产经营环境和生活环境。对外商投资企业所涉及的行政审批事项,在市行政服务中心开设专门窗口,实行承诺代办制,凡我市具有审批权的项目,所有手续由行政服务中心在3至5个工作日办结。

  第十六条 实行投资项目领导联系制度。根据外商意愿,对一次性投资500万美元以上或5000万人民币以上的项目,确定1名市、区领导负责该项目协调工作,负责督促落实优惠政策,协调处理投资建设和生产经营中的问题。

  第十七条 为外资企业的生产经营创造安全、安宁的环境。每月1至25日,任何单位不得到企业检查。安全生产、环境保护和食品卫生等部门确需在1—25日到企业检查的,须报经市政府同意。

  第十八条 尊重外商的工作、文化和生活习惯。对外商投资企业的高级管理人员,颁发“外商保护绿卡”,给予必要的保护、照顾和便利。

  第六章 附 则

  第十九条 本办法施行范围为襄樊市市区(包括襄城、樊城、襄阳三个城区和高新技术、汽车产业、鱼梁洲三个开发区)。优惠政策中涉及财政资金的,按财政体制分级负担;收益分享的项目按收益比例分担。各县(市)可参照本办法,结合本地实际制定具体政策。

  第二十条 本市民间投资和市外投资者(不含国家投资)可参照享受本优惠政策(国家规定仅外资企业享受的税收优惠政策除外)。

  第二十一条 本办法由襄樊市招商局负责解释,并制定实施细则。

  第二十二条 本办法自发布之日起旅行。1999年4月18日襄樊市人民政府制定《襄樊市鼓励外商投资优惠办法》(襄政发[1999]23号文)同时废止。



责任能力与权利能力、行为能力的概念关联

吴亚楠


摘要:应当区分民事责任的认定和民事责任的实际承担,即应否承担和能否承担。民事责任作为民事法律对不法行为的否定性评价,不论行为人是否意识到其行为的后果,是否具有行为能力均不受影响。行为人均应当认定有责任能力,只要是自然人均具有民事责任能力,即具有权利能力者即具有责任能力,而民事责任的实际承担与民事主体或自然人的责任财产有关。

关键词:民事权利能力;行为能力;责任能力;意思能力


  民法上所谓的能力是指作为民事法律关系主体进行民事活动所应具备的地位或资格。有学者认为,19世纪以降之民法学说理论,一般将自然人的民事能力分解为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力四种。其中,意思能力为所谓的天然能力或称自然能力,其余三项则为所谓法定能力。
一、权利能力与行为能力
(一)权利能力、行为能力的概念
  自然人的权利能力 是指自然人享有权利和承担义务的资格或地位。通说认为,权利能力始于出生。关于出生的标准各国虽不一致,各种标准主要有阵痛说、露出说、断带说、出声说、独立呼吸说等学说。 但均以出生为自然人取得民事权利能力的开始标准。 如《德国民法典》第一条规定:人的权利能力始于出生完成之时。 台湾地区民法典第九条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。权利能力终于死亡,包括生理死亡和拟制死亡(宣告死亡)。拟制死亡并非真正死亡,需要有权机关得根据申请进行宣告。生理死亡系真正死亡,各国标准不一,我国通常的经验是以心跳停止、呼吸停止及瞳孔放大为标准。
  关于自然人的民事行为能力 ,有学者认为,有广义与狭义之分。广义的行为能力, 指自然人实施一切行为的资格, 既包括实施合法行为(法律行为及法律行为之外的合法行为)的资格, 也包括实施违法行为(侵权行为及侵权行之外的违法行为)的资格; 狭义的行为能力, 则是自然人实施合法行为的资格。
  笔者认为,无论从广义上还是狭义上理解自然人的民事行为能力都不准确。传统民法理论认为法律事实引发法律关系的变动,即权利、义务关系的产生,变更和消灭。法律事实可分为事件和行为。行为依据不同的标准有不同的分类,依据合法与否可以分为合法行为与违法行为;依据是否以意思表示为构成要件可以分为法律行为与事实行为(典型的事实行为的例子是无因管理)。自然人实施法律行为之外的合法行为或者实施事实行为, 均不以意思表示为要件,不涉及行为人判断行为能力之有无的问题,所以对于事实行为, 任何自然人均可实施。通说认为,无因管理是事实行为,不以行为人具有行为能力为必要。未成年人救助车祸受伤之人,参加救火,收留迷途的幼童或者帮助乞讨老人等均可成立无因管理。 因此, 笔者认为,行为能力应当界定为自然人独立为法律行为的资格, 即自然人以自己独立的法律行为获取权利和承担义务的资格。正如学者们所认为的,我国的《民法通则》在界定法律行为时有失偏颇,生生制造出了民事行为这个上位概念,并认为以此即可囊括无效的、可撤销的民事行为。以此为法律行为的特征之一——合法性,寻找借口。法律行为是私人创设调整其相互利益关系的法律规范的行为,“规范性”是法律行为的本质属性。法律对法律行为的调整主要表现为“效力性”评价,而非“合法性”评价。
(二)权利能力与行为能力的关系
  从民法一般原理出发,法律事实引起法律关系的变动。法律事实中最为重要的事实为法律行为,民事主体实施法律行为应当具有行为能力,所以行为能力有无的效力规定在法律行为一章。法律关系包括主体、内容和客体,民事主体能够享有权利承担义务必须具备权利能力。故,权利能力包含在法律关系之中。并非如学者所提出的,应当将人格的调整规定在民法的概念之中。民法的概念中已然逻辑的包含人格或者权利能力。 民法是调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。通过对调整对象的规定界定民法。法律关系作为民法的调整对象,包含两个方面:静态的法律关系和动态的法律关系。静态的法律关系即法律关系的主体、客体和内容。动态的法律关系即法律关系的产生、变更和消灭,逻辑的包含变动的原因——法律事实。
  权利能力与行为能力既有联系亦有区别。二者的联系体现在权利能力是行为能力的前提和基础,有行为能力者必然有权利能力;而有权利能力者并不必然具有行为能力。前已指出,行为能力是指自然人以独立的法律行为具体地取得权利和承担义务的资格。另外,行为能力会有中止的情形,譬如:成年人因不堪压力或基于其他原因成为不能完全判断其行为的精神病人而被法院宣告为无民事行为能力人(台湾地区民法典规定为禁治产人);权利能力则不会出现此种情形。
  可以看出,欠缺行为能力的人无法以自己的独立的法律行为取得和行使权利,所以法布里秋斯(Fabricius)指出:应当从积极的方面来理解权利能力概念,即应从行为能力中派生出权利能力。他认为,权利能力应当是指从事法律上有效的行为的能力。由于出生未久的孩子显然不能自行实施法律行为,因此他认为,孩子可通过传达人、代理人以及机关从事行为。对此,卡尔•拉伦茨评价到,用传达、代理和机关方面的问题来增加权利能力定义的负担,很难说是一种稳妥的做法。此外,那些恰恰不具有权利能力的团体,也可以通过他人来从事行为(如无权利能力的社团)。
  一些人无法通过自己的法律行为创设权利、取得或者行驶权利。这样看来,既然这些人不能行使权利,那么似乎赋予其权利能力是无意义的。其实不然,“确定某人具有权利主体资格法律上,意味着将通过行使权利所获得的利益归属于该权利主体。事实上,有些人即使具有完全的行为能力,他们也是由其他人来行使其权利的。重要的是,这种行使权利的行为是为谁的利益而为。因此,将权利能力赋予未成年人而并非将之赋予其父母,自有其合理的意义。 ”所以,法里布秋斯以此方式达到权利能力的相对化,有害而无益。因此应当坚持对权利能力的传统定义。 只要自然人出生就具有权利能力,权利能力的赋予不仅仅和利益有关,更彰显相当的价值,体现了法律对人格的尊重和人格的平等。任何人皆享有相同的私法上的权利义务乃近代私法把握人的方面的首要的最大的特色。在这一点上,所有人皆是平等的。 另外,人身权这种与人身不可分离的权利类型,更是与人格息息相关。而人格权与主体的关系较之财产权而言,更为紧密。
二、责任能力与行为能力
(一)责任能力的概念
  一般来说,论证两个概念关系之前应当对其进行界定,行为能力的概念前已有描述,在此不表。关于责任能力,有学者界定为“因不法行为,能受法律制裁之能力也。”“责任能力之有无,概以行为时有无识别能力(意思能力)为断,亦即须就其个个具体的行为,审查其有无识别能力,以决定其责任。” 对此,有学者提出反对意见,认为对于民事责任能力的判断标准,认为以意思能力为根本逐一进行个案审查,失之烦琐,难以操行,故而以民事行为能力之有无作为判断民事责任能力的根据更具优点。 认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格,它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力,而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容 ,是民事行为能力的一个方面。 关于这几种学说均有其道理,下文中会有进一步的论述。
(二)责任能力与行为能力的关系
  关于责任能力与行为能力的关系,目前在我国民法理论中,笔者认为确实是一个非常混乱的问题。有学者认为民事行为能力与民事责任能力不应加以区分,认为民事行为能力就是或者包括民事责任能力。彭万林先生主编的《民法学》中讲到:“什么人才具有责任能力?一般而言,人达到一定年龄之后,就自然具备了这种能力。因此,我国 《民法通则》第 11 条规定:‘18 周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力’。‘16 周岁以上满 18 周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源,视为完全民事行为能力的人。’这就是说,在我国,18 周岁以上的公民是具有责任能力的人;未满18周岁但已满 16 周岁并以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,也是具有责任能力的人。” “民事行为能力,是指公民能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务的能力,而且也包括对不法的实现和不履行义务行为负责的责任能力。” 刘心稳先生也认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资,它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力,而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容,是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多著述所采用,以致被认为系“通说”。 当然也有学者将民事行为能力与民事责任能力在概念上做了区分,郑玉波先生认为:(责任能力)法律上并未如行为能力制度,以年龄等设定其划一之标准,盖不法行为系应受抽象制裁之问题,理宜就具体情况决定,不适于依抽象的标准断之也。因而责任能力与行为能力虽均以意思能力为前提,但二者在性质上毕竟不同。
  笔者认为责任能力是与侵权行为或者民事不法行为相关联的概念,侵权行为是事实行为的一种,它不需要行为人的意思表示,和行为人是否具有判断力、意思能力无关。如一名六岁孩童将石头放在铁轨上,造成火车翻车 ,依据我国《民法通则》的规定,七周岁以下未成年人为无民事行为能力人。若将责任能力等同于行为能力或者与法律行为挂钩,会使人认为无民事行为能力人实施的侵权行为是无需承担民事责任的,该六岁孩童无需承担民事责任。而事实上并非如此,我国《民法通则》第 133 条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分 ,由监护人适当赔偿 ,但单位担任监护人的除外”。
  可以看出,无民事行为能力人、限制民事行为能力人在有自己的财产时,监护人对被监护人所致损害承担的责任是一种补充责任。这从一个侧面肯定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人也具有民事责任能力。再者,以无因管理为例,前面已经提到无因管理是事实行为的一种,无需行为人具有意思能力或者行为能力。依无因管理有关法律规定,管理人是要尽相应的义务,如认真负责地以适当之方法管理他人的事务,违反适当管理之义务造成被管理者损失的,应负赔偿责任等,这就要求他们要有相应的责任能力。当然,管理人如为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,其责任有别于完全行为能力人为管理人之时。无民事行为能力的未成年人施以无因管理亦成就无因管理之债, 无需赋予其任何独立行为之资格。
  事实上,将民事行为能力等同于责任能力是将刑法中的刑事责任能力与民法中的民事责任能力混同的结果。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的,行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为,也不能成为犯罪主体,不能被追究刑事责任;刑事责任能力减弱者,其刑事责任相应地适当减轻法。
  我国《刑法》对刑事责任年龄的规定采用了四分法:
  1?绝对无刑事责任年龄,即不满14周岁的,对任何犯罪都不负刑事责任。
  2?相对刑事责任年龄,即已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。除上述罪名外,因不满16周岁不予刑事处罚的,要责令他的家长或者监护人加以管教,在必要的时候,也可以由政府收容教养。?
  3 减轻刑事责任年龄,即已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。?
  4?完全负刑事责任年龄,即已满16周岁的,犯任何罪,都必须负刑事责任。但犯罪时未满18周岁,不适用死刑。
  在刑法上不具有刑事责任能力的行为人即使实施了严重危害社会的行为,不成立犯罪,不会被追究刑事责任。在民法中,笔者认为基于对受害人的保护,应当认为无民事行为能力人和限制行为能力人实施侵权行为也可以成立民事责任。当然要具备侵权责任的构成要件,有学者主张,构成要件包括行为人须有侵权行为能力(责任能力)、行为人须有故意或过失、行为须违法、须因违法行为而发生损害四要件。笔者认为,应当包括过错、加害行为、损害结果和加害行为与损害结果之间的因果关系四要件。 所以,笔者认为,无民事行为能力人和限制行为能力人实施侵权行为的,判断其是否承担侵权责任应当考察其过错。在无需过错为要件的特殊侵权行为中,当然不用考虑过错问题。在这种情况下,加害人如果是无民事行为能力人和限制行为能力人,依法承担民事责任。
  从比较法上来看,《法国民法典》第 1382条规定:“任何行为使他人受到损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,第 1383 条规定:“任何人不仅对其行为所致的损害,而且对其过失或懈怠所致的损害,负赔偿的责任”,修正后的 1384条第 4 款规定为:“父、母因行使对子女的监护权,对与其共同生活的未成年子女所造成的损害,负连带责任”,第 1310 条规定:“未成年人因其侵权行为或准侵权行为所发生的损害赔偿债务不得取消”,修改后的第 489 条第 2 款规定为: “处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任。”由上述规定不难发现:《法国民法典》规定任何人,不论其年龄大小及身体或精神状况如何,都应该对自己所造成的侵权行为承担侵权责任,即人人均有责任能力。法国法院也认为:未成年人的民事责任不再依赖于其辨别能力,承担民事责任的前提不再是辨别能力 ,而是基于监管或者过错。
  基于以上分析,笔者认为责任能力与行为能力无太多关联,责任能力的有无不应当以行为能力为基础。另外,前面介绍责任能力概念时提到的意思能力的问题,通说认为,意思能力是行为能力的前提。已经说明行为能力与责任能力的关系,故笔者认为,意思能力与责任能力关系不大。盖因侵权行为是不以意思表示为要件的事实行为。
  所以,应当区分责任的认定和责任的实际承担,即应否承担和能否承担。民事责任作为法律对不法行为的否定性评价,不论行为人是否意识到其行为的后果,是否具有行为能力均不受影响。行为人均应当认定有责任能力,故笔者认为只要是自然人均具有民事责任能力,即具有权利能力者即具有责任能力。
  民事责任的实际承担与民事主体或自然人的责任财产有关,当然这里说的责任的实际承担主要是指财产责任或者说与财产有关的责任,按照《民法通则》第一百三十四条规定:承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。侵权责任法草案第三次审议稿第十五条规定承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用只是将二审稿中的消除危险、恢复名誉之侵权责任方式与赔礼道歉对调。对于如停止侵害等的责任方式对于无民事行为能力人来讲是能够实际承担的。
  一般来讲,对于无民事行为能力人和限制行为能力人来说,一般而言没有责任财产,所以在实际承担时法律规定由其监护人承担。法律同时也规定了有财产的无民事行为能力人和限制行为能力人从其财产中扣除,不足部分监护人承担补充责任。这在实践中成为可能,《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第6条规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。许多国家和地区也都做了类似的规定,无民事行为能力人、限制行为能力人纯获法律上之利益者,无需征得法定代理人或监护人的允许。我国台湾地区“民法典”第 77条规定,限制行为能力人为意思表示及受意思表示,应得法定代理人之允许,但是纯获法律上之利益或依其年龄及身份 ,日常生活所必需者,不在此限。有学者认为,“未成年子女依劳力或其他有偿取得之财产,亦归未成年子女私有,构成责任财产,对其债务之履行负其责任,关系至巨,殊值重视。” 笔者认为,承认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的纯获法律上之利益,在一定程度上为他们实际承担责任能力提供了可能。
  2009年10月19日侵权责任法草案三审稿 第九条规定:教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。
  教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
  第三十二条:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
  有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。
  学者争议颇多,笔者认为,不应当在侵权责任法中出现行为能力的概念。三审稿的规定有待商榷,前面已经说道,行为能力和责任能力并不是等价关系或者包含于被包含的关系。而第三十二条的规定同民法通则并无太大差别,只是将民法通则第一百三十三条第二款末的但书删除。这两条明显存在同样的矛盾,第一款似乎规定,无民事行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担无过错责任,责任主体应当为监护人。第二款却又规定,本人有财产的从本人财产中支付赔偿费用。似乎,责任承担主体又成了被监护人。笔者认为,此处监护人承担的是监护责任而非侵权责任,侵权主体仍然为被监护人。另外,在民事诉讼审判实践中,被监护人被列为为被告,而不是监护人。
三、结论
  故笔者认为,应当将责任能力的认定和实际承担分开进行说明。自然人即具有责任能力即采用出生主义的标准,对于实际责任的承担则视情况而定,盖责任的实际承担与责任财产有关,当然这里是指财产责任,具体到各个案件因责任方式的不同,实际承担者不同。
  新的观点:侵权责任法第四章规定的关于侵权主体的特殊规定,第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
  有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。
  第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。