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我国现行刑诉法明确规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。这一规定表明，证人必须出庭作证。而承办案件的侦查人员能否以证人的身份出庭作证却存在较大的争议。我国的刑事司法实践中，侦查人员出庭作证亦是十分少见。笔者认为建立我国侦查人员出庭作证制度，势在必行。侦查人员出庭作证有助于加强控方证据的证明能力，抑制侦查人员非法取证的行为，为了维护程序正义，保证被告人的质询权，发现案件真实，侦查人员应当出庭作证。本文笔者拟就侦查人员出庭作证的几个问题进行探讨，并就构建我国的侦查人员作证制度提出设想，抛砖引玉，以期对我国的刑事理论和实践有所帮助。

　　一、我国侦查人员出庭作证的现状与成因

　　我国《刑事诉讼法》第48条关于证人的内涵和外延规定不甚明确，导致对侦查人员是否具备证人资格在理解上存在较大分歧。而《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员回避的规定，更是成为侦查人员不出庭作证的法定理由。[1]虽然1999年最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第343条明确规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”，最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第138条也有类似规定。这些简单的规定既不能够涵盖侦查人员出庭作证制度的全部内容，也非强制性规定，往往只对本部门有效，所以这些司法解释对侦查机关基本上没有约束力，无法得到侦查机关的应有尊重。在实践中，侦查人员一般不出庭接受控辩双方的交叉询问，即使偶有控辩双方就书证、物证等证据材料的证据能力产生争议，侦查部门也往往是以盖有单位公章而无办案人员签名的一纸情况说明书或证明书予以应付来回避出庭，法官们也往往顺水推舟，以“上述事实，有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实”而作出判决结论[2]。因此，在司法实践中，侦查人员出庭作证的情况非常少见，以致侦查人员不作证已经成为“习惯”。

　　对于我国侦查人员不出庭作证，不仅有理论层面的原因，也有实践上的障碍。

　　一是思想观念上，侦查人员代表国家行使侦查权，有权询问证人、讯问犯罪嫌疑人。证人首先向警察作证，然后才向检察官和法官作证。侦查人员出庭作证，无异于自降身份，由国家权力执行者降为普通的诉讼参与人。我国官本位的思想十分浓厚，让侦查人员从国家权力的行使者，转变为另一国家权力之下的证人，认为是降低了侦查人员的身份并且还要接律师的质询，这让侦查人员在心理上难以接受。在他们的思想观念里自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，成为被质询的对象“会有损警察的形象和不利于以后侦查工作的开展。”[3]

　　二是现行庭审方式导致侦查人员不出庭作证。从我国的审判实践看，法官仍然以书面审为主，在多数情况下，法庭认可讯问笔录的效力，证人普遍不出庭作证，侦查人员更少出庭作证，法庭的对抗性不强。另外，为提高诉讼效率，应付“诉讼爆炸”，法官一般不要求侦查人员出庭作证。检察官也不希望侦查人员出庭作证，以免在律师的质询中暴露出取证中的不足，影响诉讼的顺利推进。由于检察官在诉讼中一身二任：既是国家公诉人，又是法律监督者，如果检察官不赞同警察出庭作证，那么，律师申请侦查人员出庭作证的请求就很难得到法庭的赞同。[4]基于以上原因，在现行的庭审模式下，侦查人员很少出庭作证。

　　三是利益上的原因导致侦查人员不愿出庭作证。在刑事诉讼中，不同的诉讼参与者有不同的诉讼利益，公安机关追求的诉讼利益是破案与抓获犯罪嫌疑人。只要侦破了案件，抓获了犯罪嫌疑人，案件顺利地移送起诉，公安机关的诉讼利益就已实现。相反，侦查人员出庭作证不仅不能给公安机关带来直接的诉讼利益，反而会增加其工作量，影响其他工作的完成。侦查人员出庭作证容易“暴露秘密侦查手段”，“通过技侦等秘密侦查手段获取的证据将面临被告及其律师的质疑和质问”，给侦查工作带来被动出庭作证对侦查人员而言是额外负担，不仅侦查人员个人不愿意，单位领导也不愿意。在警力紧张的情况下，侦查人员出庭作证，必将影响单位的正常工作。

　　二、我国侦查人员出庭作证的价值

　　一是侦查人员出庭作证是贯彻直接和言词原则的重要措施。

　　直接和言词原则是我国庭审的基本原则之一。直接原则强调法官必须直接听取当事人和其他诉讼参与人对案件的描述和辩论，以便形成正确的判决。而当事人和其他诉讼参与人必须亲自出庭，直接陈述对某一事实的体验结果。[5]言词原则更要求证人必须以口头形式表述案发经过，而公安机关收集的证据均为书面证据，如果侦查人员不出庭作证，就无法为当事人提供质证的程序保障，也不利于维护当事人的合法权益。

　　二是侦查人员出庭作证可以使侦查真实接近案件真实。

　　如果侦查人员不出庭作证，法官不能接触原始证据，而直接引用传闻证据，调查则较易依赖于薄弱证据之倾向，则可能导致案件的真实性被扭曲。侦查人员不出庭作证，法庭只能依据公诉方提供的书面证词审判。书面证词的最大弊端是它的静态性，被告人及其律师无法对其质询。尽管法律规定，制作笔录要遵守一定的规范，以保证书面证言的客观性，但书面证言的制作无疑渗透了侦查人员的主观意志。如何询问证人，询问哪些内容，提取何种物品，将哪些内容记载在笔录中，侦查人员的个人认识起决定性作用。侦查人员出庭作证，向法庭陈述制作笔录的具体过程，容易发现案件真实。

　　三是侦查人员出庭作证有利于提高证人出庭作证率。[6]我国现行刑诉法明确规定了证人出庭作证的制度，但长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。如果侦查人员能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证，提高证人出庭率。

　　三、构建我国侦查人员出庭作证制度

　　我国侦查人员出庭作证尽管存在诸多障碍，但侦查人员出庭作证已是大势所趋，侦查人员出庭作证有其诉讼价值，我们可以借鉴国外先进经验，结合我国国情，构建我国侦查人员出庭作证制度。

　　一是转变思想观念。

　　对于公安机关来说必须树立以公诉为中心的工作理念，自觉接受检察院的合理指导和监督，为公诉做好一切必要的协助工作，克服以往司法实践中那种自扫门前雪的现象，只要侦查终结案卷一移送就完事。另外，要让侦查人员认识到出庭作证是侦查人员身为执法人员的应有之义，转变侦查人员特权观念。

　　二是改变现行庭审方式。

　　如前所述，我国现行庭审仍以书面审理为主，法官、检察官只对侦查机关的书面材料进行审查并予以采信，而一般不要求承办案件的侦查人员出庭作证。我们应摒弃司法机关怕麻烦的思想。法官、检察官应当改变对侦查人员过分信任的态度，而应本着“对事实负责，对法律负责，对当事人负责”的态度，避免造成冤假错案。

　　三是完善我国相关立法。

　　修改《刑事诉讼法》关于侦查人员出庭作证资格的审查，明确规定在哪些情况下侦查人员应出庭作证以及侦查人员出庭作证的范围。基于诉讼效率与保护侦查人员切身利益的考虑，法律还应当规定侦查人员出庭作证的一些例外情况。

　　四是建立侦查人员出庭作证的保障措施。

　　由于受现实条件的限制，在我国的警力严重不足的情况下，如果不设定保障措施，侦查人员出庭作证率得不到保证。为此，公、检、法在目前警力不足的情况下，要沟通好，可以建立相关的制度，如果某些案件需要侦查人员出庭作证，侦查人员所在单位要给予合理安排。另外，还应确立证人保护、作证补偿、法院强制侦查人员出庭作证等制度。

　　五是对我国现有的诉讼制度进行改革。

　　借鉴西方发达国家的一些先进经验，赋予检察机关对侦查人员侦查活动的指挥权，参与权，指导权，实行检警紧密化，强化检方对警方的同步指导与同步监督。同时赋予法院对侦查活动的司法审查权，以逐渐实现从“诉讼阶段论”向“审判中心论”转变，确保审判机关独立审判的功能，[7]确立审判机关的权威地位，从而使侦查人员出庭有了坚强的理论基础。

人身危险性的特征和现实表征

李宇先


人身危险性研究之一

【《人民法院报》编者按】人身危险性理论的研究，不仅可从犯罪学的角度为预防犯罪以及刑事立法提供指导，更可从刑罚学的角度为量刑提供指导。其涉及面较广，也很复杂，本版将连续３期刊登与刑事实践较为密切相关的研讨文章，以期对刑事审判有所裨益。


所谓人身危险性，一般是指行为人实施犯罪的可能性和再次犯罪可能性。因此?人身危险性的特征主要有以下特征：１．再犯可能性是人身危险性的内容，初犯可能性是对人身危险性概念的补充和完善，两者都能体现人身危险性理论的存在价值。２．人身危险性是一种现实可能性。首先，人身危险性属于未然的领域，是犯罪的可能性，而非现实性。其次，人身危险性不是一种抽象可能性，而是现实可能性。这种现实可能性并非凭空想像，而是有其现实基础，是对行为人的个人情况和其他因素经过判断、分析而得出的结论。虽然人身危险性具有随机性和难预测性，从而使得人身危险性难以准确预测。但是，难以预测并不等于不能预测。人身危险性也同其他事物一样，是一种客观存在，有其产生、发展、变化的规律。只要我们对行为人的个人情况予以客观、全面、科学的考察，细致、认真、仔细地分析，对其将来的犯罪可能性有无、大小，是可作出基本准确的评价的。３．从潜在主体上讲，人身危险性存在于有前科和虽然无前科但是具有犯罪倾向的人。不仅包括已经实施过犯罪的人，而且包括无刑事责任能力人、限制刑事责任人以及没有实施过犯罪行为的人。无刑事责任能力、限制刑事责任能力与没有实施犯罪行为人的人身危险性是有区别的。无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人可能实施了一定的行为，且这种行为具有相当的社会危害性，由于其未达到负刑事责任的年龄或者不具有完全辨认和控制自己行为的能力，不符犯罪构成的主体要件而不负责刑事责任。但是其实施了严重社会危害性的行为是客观存在的。而没有实施犯罪行为的人，是以没有实施严重危害社会的行为为前提的。４．从存在的根据上讲，人身危险性以行为人的特定人格为基础。在人格形成中，由于人具有相对的自由意志，因而自身会对其进行刑法意义上的主观评价。人格形成后，会表现为对现实稳定的态度和与之相适应的习惯化的行为模式，在特定的环境下会实施特定的行为。人身危险性正是建立在行为人犯罪倾向人格基础上。行为人反社会人格对人身危险性的形成和存在起着决定性的作用，而且两者的大小成正比关系，人格中反社会倾向越大，人身危险性就越大，反之，则越小。５．从表现形式上讲，人身危险性是对犯罪倾向性人格的否定性刑法评价。犯罪倾向性人格为人身危险性的刑法评价奠定了基础。犯罪倾向性人格有危害社会的可能性，当然会受到社会的批判、谴责和禁止。对人身危险给予刑法上的否定性评价，实质上是通过社会环境影响自由意志的过程，也就是削弱甚至是消灭犯罪倾向人格的过程。当然，对行为人采取强制手段（刑罚）进行教育改造，强制行为人改变犯罪倾向性的人格，必须建立在人身危险性现实化了的已然之罪上，未然之犯罪可能是不应受刑罚惩罚的。６．从发展过程来看，人身危险性具有稳定性、连续性和可变性。人身危险性一经形成，一般会长期存在，这是人格具有稳定性的原因。另一方面，人身危险性又具有可变性。犯罪倾向性人格形成原因是复杂的、多方面的，有主观的、有客观的、有内在的、也有外部的。这些因素的削弱、消失或者增强，都会在一定程度上影响人的相对自由意志，继而使人身危险性发生一定的改变。一般说来，人身危险性的改变会出现三种情形：一是加强，如累犯、惯犯；二是减弱；三是消灭。

在我国刑事法律中，多处出现了社会危险性的概念?这种“社会危险性”是指行为人危害社会的可能性，“不致再危害社会”是指行为人不再有危害社会的可能性。从这种意义上讲，社会危险性与人身危险性属同一范畴，只是两者的侧重点不同而已。人身危险性侧重于行为人，即危害社会的主体，社会危险性侧重于危害的对象，即社会。由于人身危险性作为一种犯罪倾向，犯罪可能，构成了对社会的威胁，因此亦称之为“社会危险性”。此外，在我国，主观恶性被认为是一种道德谴责，是犯罪人通过犯罪所表现出来的蔑视社会的思想意识，因而应受国家的非难和谴责。主观恶性从其内部结构而言是心理事实与社会规范的统一，是犯罪人主观上所具有的某种属性，这种属性是建立在犯罪人的主观心理状态之上，犯罪心理即罪过形式是判断主观恶性的关键性因素。主观恶性与人身危险性有着质的不同，不可混为一谈。人身危险性不但包括已经实施过犯罪的人，还包括无刑事能力人、限制刑事责任的人和没有实施过犯罪的行为的人。同时?人身危险性属未然之罪的范畴，立足犯罪人的过去而对将来作出预测。而主观恶性的重心在于评定过去，具有实然性而不针对未来。再者?人身危险性是一种初犯可能和再犯倾向，其评定依据除行为外，还包括个人情况、犯罪后的表现等。主观恶性是对犯罪人犯罪行为所表现出来的内在恶劣品质的一种谴责，以犯罪人的主观方面为主要评定依据。最后?人身危险性是认定刑事责任大小和刑罚轻重的根据。而主观恶性是犯罪论的范畴，是犯罪构成的主观因素。通常所说的犯罪构成的主客观统一，也可以说是社会危害性和主观恶性的统一。但是也要看到，人身危险性与主观恶性又有着密切的联系，主观恶性虽然外化为已然之犯罪行为，然而它在一定程度上也能说明人身危险性的大小。人身危险性与主观恶性存在正比关系，行为人的人身危险性大的，其主观恶性也大，行为人的人身危险性小的，其主观恶性相对也小。

在日常生活中，人们常常会听到有人说“这个人有犯罪倾向”。这个“有犯罪倾向”就是一个经过分析判断后得出的结论，而这个结论则是建立在“这个人”外在表现的现实表征的基础之上的。人身危险性的现实表征就是预示、表现、反映、决定和影响行为人人身危险性有无及其程度的各种既存的主客观事实情况，是人们判断人身危险性状况的表层征象。人身危险性的表征虽然是由一系列因素组合而成，但是这些因素是反映人身危险性的有无、大小，是人身危险性的外部表现形式。

笔者认为，作为人身危险性表征的个人情况与通常所说的个人情况不尽完全相同，从外延上讲，通常所说的个人情况比人身危险性的表征要宽泛，有些情况是行为人的个人情况，但是不是反映人身危险性的内容，当然也就不能看作是人身危险性的表征。作为人身危险性表征的个人情况以表现、反映人身危险性为基础。不能表现或反映人身危险性有无、大小的个人情况，不属人身危险性表征范畴。这并不是说直接反映行为人反社会倾向的个人情况才能是人身危险性的表征。一些中性特性的个人情况本身并不具有“反社会”性，但是与行为个体结合后间接体现反社会倾向的，理应包含在内。比如一个人的姓名，其本身只是一个人的代号，但是如果放在家族矛盾冲突中，姓名就体现出一种倾向性。这也同时说明，人身危险性的表征是一个动态的概念，具体在每个人中所包含的内容并不完全一致。因此，从犯罪形成过程的角度来认识人身危险性的表征，更显得逻辑性较强，条理较清楚。主要有以下四方面：１．平时情况。个人基本情况指行为人准备或者预备实施犯罪之前的个人基本特征。可分为三方面内容：一是生理状况，包括性别、年龄、身体状况、生理特征等。二是心理和思想情况，包括性格特征、爱好习惯、人格气质、文化知识、道德观念、政治思想等。三是社会关系情况，包括婚姻家庭、亲戚朋友、职业经历、经济状况和社会环境等。２．犯前情况。这里主要指导行为人准备实施犯罪到开始实施犯罪这一段时间的情况。包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪起因以及犯罪的罪过形式等。犯罪前表现出的内心世界和心理活动直接体现人身危险性，对人身危险性的大小具有重要作用。３．犯中情况。犯中情况指的是行为人犯罪过程中的表现，也是人身危险性的重要表征之一。犯中情况主要包括犯罪行为，犯罪性质，犯罪的手段、方式、时间、地点、对象，犯罪的中止、未遂、既遂，犯罪后果等等。犯中情况同样很大程度地反映行为的人身危险性的大小。４．犯后情况。犯后情况指的是行为人犯罪后的表现。包括认罪悔罪态度。行为人对所犯罪行为的性质及其后果有一定认识，并对其行为给国家、集体或者他人造成的损害后果有痛苦感，其人身危险性相对较小。有的犯罪后不仅没有悔恨之意，相反以此为荣，其人身危险相对较大。更有甚者，隐匿罪行、杀人灭口、畏罪潜逃、抗拒逮捕、嫁祸于人等，这种人的人身危险性比较而言更大。