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　　[案情]

　　2009年12月15日河南省孟州市人口和计划生育委员会接到群众举报，称行慧一、成冬梅夫妇违反计划生育的有关规定，生育第二个子女，未作处理。孟州市人口和计划生育委员会对此情况进行了调查，并于2009年12月29日做出孟计生征字（2009）C019号社会抚养费征收决定书，征收行慧一社会抚养费6600元，征收成冬梅社会抚养费25500元，合计征收32100元，行慧一、成冬梅不服该征收决定，向孟州市人民法院提起诉讼。

[分歧]

在审理过程中有两种不同意见：

第一种意见是，该行政征收决定不违反法定程序，法院不应撤销。理由为：行政行为的作出应当遵循法定程序，但无论是国务院的《社会抚养费征收管理办法》，还是河南省的相关法规规章，都未规定征收机关在作出社会抚养费征收决定前应履行告知程序，故本案的征收决定并不违反法定程序。法院对行政行为的审查是合法性审查，其依据是法律法规，参照规章，在法律法规规章无规定的情况下，不能认定行政行为程序违法，当然该行政征收决定也不应被撤销。

第二种意见是，该行政征收决定违反法定程序，法院应予撤销。理由为：行政行为的作出应当遵循法定程序，而法定程序不仅仅指法律的明确规定，还包括法律精神和原则的要求。行政征收涉及当事人的重要权益，虽然我国还无统一的程序法，相关的社会抚养费征收的法律也无明确的程序规定，但征收决定仍必须按照合理、公正的方式进行，即程序应当正当。程序正当是依法行政的基本要求，也是社会主义法律精神的要求。本案的征收决定未履行告知程序，明显侵犯了当事人的知情权、陈述申辩权等重要权利，属于违反法定程序。对于此违反法定程序的征收决定，法院应予以撤销。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.程序合法是行政行为合法的必要条件。行政机关作出行政行为不但要主体合法、内容合法，而且程序也要合法。行政程序是行政主体在实施行政行为时经历若干步骤，采取一定形式和方法，在法定期限内，按一定顺序完成的过程。程序和实体是行政行为的两个方面，程序是为实体服务的，但其自身也有独立的价值。在行政管理过程中，不但可以设定行政主体程序上的义务来限制行政权力的滥用，还可以赋予相对人程序上的权利来保护其合法权益。行政程序的独特价值和作用决定其不是可有可无的，行政行为作出时必须程序合法。

2.程序合法的“法”不仅指法律的具体规定，还包括法律精神和原则的要求。行政行为程序必须合法，但我国现无统一的行政程序法，关于行政程序的规定散见于各具体法律的规定中。对于成文法有明确规定的，行政机关当然应当遵守，否则即为违法；对于法无明文规定的，行政机关仍应遵循法的精神和原则，履行一定的程序后才能作出行政行为，否则仍为违法。很难想象，行政机关以法无明文规定就可以不履行任何程序直接作出行政行为。这样，不仅不符合依法治国的基本要求，也影响行政机关的公正形象和当事人权利的保护。

3.程序正当作为行政程序的基本原则，行政机关作出行政行为时应遵循该原则的要求，人民法院也应据此原则对行政行为的合法性进行审查。正当程序是指基于公平、正义而应遵循的程序，不论法律是否有明确规定都应予以遵守，它是对行政主体行使行政权力的最低限度的程序要求。程序正当原则的具体内容和要求，人们的理解和表述并不一致，但按此原则要求，行政机关在作出影响当事人权益的行为时，至少应履行以下义务：说明根据、理由义务，告知陈述、申辩（听证）权义务，送达义务，提供救济途径义务等；相应的相对方或利害关系人享有以下权利：受告知权，陈述、申辩（听证）权，救济权等。程序正当原则已为理论界所接受，同时也为立法部门所认可，如行政处罚法、行政许可法、国务院《全面推进依法行政实施纲要》等已规定了程序正当原则所要求的内容，尤其是《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确提出了程序正当的原则。在审判实务中，此类判决已不鲜见。

4.程序违法的法律责任。公正与效率同是行政程序的价值追求，人民法院在对行政程序审查时，既应考虑对公民权利的保护，体现程序的公正价值，又要考虑到公共利益的维护，保障行政效率。对程序存在违法或不当的行政行为要采取灵活多样的方式进行处理，保障公平的同时兼顾效率。我国的行政诉讼法和司法解释规定了确认无效、违法、撤销、采取补救措施、驳回诉讼请求等多种不同的判决形式，法院在对行政行为进行审查时，要区分程序违法或不当对行政行为效力的影响，采取不同的判决形式。对具体行政行为违反程序规定，该程序违法可能对行政行为实体内容的认定造成实质性影响、违反对保障相对人权益具有重要意义的程序或满足法定的违法无效条件的，因该程序违法对行政行为本身产生了重大影响，直接影响到行政行为的效力，法院应认定属违反法定程序，采用撤销、确认无效、违法等判决形式；行政行为实体合法，但在行政行为作出的形式、方式等方面没有完全符合法律精神、原则、规定要求或条件，存在轻微的程序不当的，因该程序上的不当未影响当事人的实质权益，从行政成本、效率及法的安定性、信赖保护等考虑，对该程序瑕疵不应认定为程序违法，法院可在肯定行政行为效力的情况下，采取责令补救程序完善，不能或无须纠正的在判决书中指出的方式作出判决。

综上所述，行政征收，涉及到被征收人的重大财产权利，按照程序正当原则，作出征收决定的行政机关在作出征收决定前应当告知被征收人征收的事实、理由和依据，允许被征收人提出申辩意见。本案孟州市人口和计划生育委员会未按此原则办理，对行慧一、成冬梅作出社会抚养费征收决定前未告知两原告征收的事实、理由和依据及其应享有的陈述申辩权，影响了当事人申辩权利的行使，这样的征收决定不具有合法性，应予撤销。

(作者单位：河南省焦作市中级人民法院)
对审查起诉阶段刑事和解的几点思考

魏晓军


　　刑事和解，指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人(加害人)能积极主动地向被害人认罪、道歉，并愿意对被害人给予经济赔偿，与被害人达成和解协议，在取得被害人谅解后，国家专门机关不再追究其刑事责任，或者给予其从轻处罚的一种案件处理方法，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。其目的是弥补被害人受到的伤害，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，恢复被加害人所破坏的社会关系，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。正确运用刑事和解是检察机关在构建和谐社会中发挥自身职能作用的一个重要方面，各级检察机关都在积极探索和实践，但刑事和解也面临着众多疑惑，笔者结合工作实际，谈几点粗浅的认识和思考
　　一、审查起诉阶段办理刑事和解案件的基本情况   
　　目前的刑事和解，主要是围绕民事赔偿展开的被害人和加害人之间的和解、协商和交易过程，准确地说，应该称为民事和解加检察机关的自由裁量权，把民事和解当作检察机关作出不起诉或建议公安撤案或建议法院从轻减轻处罚的一个情节，在审查起诉阶段刑事和解有如下特点：    
　　1、适用和解案件比例较少。在刑事和解案件中，最花时间和精力的就是做加害人与被害人之间沟通协调工作，很多案件往往是检察机关花费了大量的人力时间和精力，但往往得不到双方的信任，并有可能引起一方或双方的误解，认为是在包庇袒护另一方，导致和解失败，仍按普通诉讼程序进行，吃力不讨好，由于上述原因，检察机关承办人往往不愿意做刑事和解工作，而是选择按普通程序提起公诉。     
　　2、处理和解案件的时间较长。由于被害人与加害人就赔偿数额达成一致需要一个较长的时间及过程，有时对已商定好的赔偿数额会反悔，反反复复，使得办案时间普遍较长。       
　　3、和解案件在处理方式上不平衡。由于没有相应的法律规范，刑事和解尚处于探索过程中，各地适用刑事和解的模式不同，表现在经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序上。在经济赔偿和解中，有的检察机关不参与和解，完全由双方当事人自行解决，有的则主持和解，有的由人民调解委员会主持和解。在刑事责任处置上，有的在双方达成和解后作出相对不起诉，有的建议公安撤案，有的建议法院从轻减轻处罚。    
　　二、在审查起诉阶段刑事和解面临的实践难题      
　　1、检察机关的思想认识不统一。刑事和解与否成为同类案件同类情节在审查起诉阶段处理上不同的关键，有的检察人员认为与罪刑法定原则有冲突，我国刑法规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法律规定的追责条件为依据，而不是以受害人与犯罪嫌疑人是否达成和解为依据，“和解”并不是可以作出撤案或不起诉决定的法定充要条件。而公诉案件是国家追究犯罪的行为，是不是犯罪、怎么追究、是否追究，不以被告人认罪为前提，也不以被害人的原谅为前提。二是容易伤及法律的权威，因为和解以后，同样的案件可能会出现明显的不同处理，这有违刑事法同等对待的原则，容易给人造成一种问题不在大小关键在于态度的印象，最终会影响长久的和谐，从而影响社会稳定。   
　　2、检察官角色难定位。检察官们普遍对于如何摆正自己在刑事和解中的角色感到困惑。一方面，在贯彻宽严相济的刑事司法政策精神的指引下，检察官有积极推动刑事和解工作的愿望；而另一方面，检察官所担负的代表国家追诉犯罪的职责又与其在刑事和解工作中的息讼做法相矛盾。鉴于检察官主持和解与其作为追诉者的身份不符，可能导致当事人产生抵触或者猜疑心理，而且检察官主持和解可能使双方的协商受到来自检察官方面的压力，不利于确保和解协议的达成反映双方的真实意愿，比如加害人可能担心不接受被害人的漫天要价会受到检察官的不利对待；被害人则可能担心拒绝与加害人协商，会使检察官做出对其不利的处理。承办人普遍对于主持和解持慎重态度。   
　　3、刑事和解案件的办理与审查起诉期限及办案人员紧张相矛盾。刑事案件的审查起诉期限一般只有一个月，而刑事和解程序一般要经过告知、和谈、签署协议、履行协议、审批、经科室及检委会讨论、作出处理决定、宣布等环节，每个环节都要耗费一定的时间、精力，从而使办案周期拉长，所花费的精力增多，这些都是检察人员不愿意启动刑事和解程序的重要原因，并直接影响刑事和解的适用率。  
　　4、和解确定的解决方式单一。从司法实践看，经济赔偿成为刑事和解的唯一解决方式。经济赔偿虽能在一定程度上能补偿被害人的物质、精神损失，但被害人的精神抚慰并不全能由经济赔偿代替，经济赔偿是否到位从实质上决定着刑事和解能否达成，从而在社会上容易造成刑事和解就是“赔钱免刑”或“拿钱买刑”的印象。这种单一的“以偿代刑”方式，易使一部分有钱人凭借刑事和解逃避刑事责任，使无赔偿能力的人无法选择刑事和解程序，影响法律的公平正义。     
　　5、缺乏社区矫正工作的参与。现行和解机制中没有社区代表的参与，检察机关注重的是加害人是否履行了和解协议，即是否赔付被害人经济损失，而受损社会关系的修复、加害人的矫正和回归则往往不是检察机关一家所能办到的。这无疑背离了刑事和解的另一价值追求——实现犯罪者的重返社会。
　　三、审查起诉阶段刑事和解程序的探索     
　　1、人民调解委员会参与刑事和解案件，作为调停人。我国的《宪法》第１１１条第二款规定规定了人民调解委员会具有调解民间纠纷、协助维护社会治安的职能。“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”    检察机关充当调停人不但案多人少、期限紧张的矛盾更加突出，而且可能会引起双方当事人的误解，而人民调解委员会正是最佳选择，人民调解委员会充当调停人有利于公平公正和高效快捷地处理案件。
　　 2、社区矫正工作的参与。在刑事和解案件办理过程中，由于条件限制，有些刑事和解的案件并不能马上达到预期的效果，有的社会关系需要慢慢恢复，有的违法行为需要慢慢矫治，有的可能需要社会帮助，在整个刑事和解的模式和程序中，检察机关不是惟一的，需要社会各界的共同努力。需要整合社会资源，刑事和解必须增强社区的参与力。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。故实施恢复性司法程序后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。目前，社区矫正试点工作正在进行尝试，在不同社区中从事社区矫正工作的工作人员可作为代表社区利益参与刑事和解的代表人，并由其监督犯罪人按照刑事和解协议中的约定，进行社区公益活动，在社区工作人员的监督下，美化公共环境、开展公益事业及服务社会福利机构等，或在犯罪人违反刑事和解，逃避责任的情况下，代表社区向检察院提起申请，要求裁决撤销原刑事和解协议，按普通诉讼程序进行。      
　　3、和解内容多样化。经济赔偿应该成为通常的方式但不是必须的方式，赔偿数额参照轻伤自诉案件，明确赔偿范围，确定一个具有伸缩性的赔偿额度范围。除赔偿损失外，增加其他处置手段。笔者认为，应该从立法上增加非监禁化处置措施，如训诫、具结悔过、社会帮教、劳动赔偿、社区公益劳动等，以供刑事和解适用。对于加害人无赔偿能力的，可以适用劳动赔偿令，选择直接为被害人劳动或是参加一些有偿劳动获得的报酬全部支付给被害人的方式进行和解，这样保证给每个情节轻微的加害人同样的和解机会，保证公平公正，以防止社会上认为的刑事和解是“赔钱买刑”的错误观念的形成。    
　　4、采用听证会的形式，保证和解程序的公开透明，防止权力的滥用。由案件主办人员主持，加害人及其代理人、监护人和亲属，受害人及其代理人、监护人、亲属，加害人生活社区或就读学校人员、工作单位人员参与，公开听取加害人、被害人、代理人及相关部门等人员的意见，并允许关注案件的群众进行旁听和监督，然后进行协商。符合条件的，制作刑事和解协议书，在主办人员的监督下，双方签字生效，以增加刑事和解程序的公开性和透明度。