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代 位 执 行 之 再 认 识

金 振 富
代位执行是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。我国的民事诉讼法中没有代位执行方面的立法，只是在《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”此规定涉及代位执行的原则性规定，较笼统，缺乏操作性。1998年6月11日最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对“被执行人到期债权的执行”加以具体规定，增强了操作性。在执行实践中，当被执行人不能履行债务时，执行被执行人到期债权，无疑是解决“执行难”的一个重要手段。但由于代位执行省略了诉讼程序而直接进入执行程序，且限制条件颇多，适用时大家对有些问题认识不一，产生这样或那样的疑惑和困难，这也是目前很少适用代位执行的原因之一。要想使代位执行制度得以广泛适用，必须澄清认识上差异。
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢？有人提出代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权（注1）。有人认为执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书（注2）。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书（注3）。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书（以下简称执行裁定书）（注4）。笔者同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原则，而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下，法律为保证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，就体现了执行力的扩张。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的，其理论基础源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文书，况且第三 人可以对履行通知书提出异议，只要第三人一提出异议，履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据。第三种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原则上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理，但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否则，既违背了判决效力的相对性原则，又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。1、执行裁定书，具备法律文书的功能。最近《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述，“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容，况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力，符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。2、执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查，对第三人作出强制执行的裁定后，应当直接送达给第三人，在第三人未按裁定书履行的情况下，向其发送执行通知书，按一般执行程序执行，所有这些条件的规定，足以保护第三人的救济权。
二、代位执行的性质
由于司法解释只对代位执行作了简单的规定，所以对代位执行的性质有不同的认识。有人认为，代位执行是“继续执行制度”的体现（注5）。持这种观点的人认为民事诉讼法第223条规定：“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里的“其他财产”包括对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是“继续执行制度”的表现之一。也有人认为，代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为（注6）。而笔者认为，代位执行只是一种执行方法。持“继续执行制度”观点的人将被执行人的“其他财产”扩大解释到被执行人到期债权，是缺乏法律依据的。因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的，不包括权利，因为债权是有风险的。法律规定：在案件未执毕前，被执行人应当继续履行，申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产，可随时提出执行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性，不能把赋予申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时，代位执行也不是协助执行制度。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务，与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别，协助执行人协助执行是履行其法定义务，而不是履行生效法律文书确定的义务。代位执行就是对第三人的财产进行强制执行，而不是要求协助执行。因此，代位执行不属协助执行制度。代位执行是在被执行人采取强制措施后，被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种执行方法，其目的是为了执行，即实现申请执行人的债权，而不是为了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于各种执行程序，只能适用于被执行人享有债权的情形。
另外，代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，债权人不得再向债务人追索，必须自行向第三人追索，并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施，在一定程度上变更了执行主体，目的在于执行被执行人享有的债权，制止逃废债行为。只有第三人履行债务后，从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行，只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的，此案仍无法执结，那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭，被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。
三、代位执行的条件。
在执行中，并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下，只能执行被执行人现有财产，在具备下列条件时，才能执行被执行人的债权。
1、被执行人现有财产不能清偿债务。
只有当被执行人现有财产到了不能清偿债务时，才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中，如何认定被执行人现有财产能否清偿债务？由于执行过程中，对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层，即对其外在的财产状况有所认识，如房产、车辆等，而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查，如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务，可能只是虚假的事实，而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断，有时很难准确认定，也很难操作。笔者认为，当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的，就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法，便于执行法官掌握，也容易操作。
2、被执行人对第三人享有债权。
债权既包括金钱请求权，也包括实物请求权，但不包括专属于被执行人本身的权利。此外，对第三人享有的债权既包括到期债权，又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权，但笔者认为，代位执行应适用于未到期债权，因为代位执行的目的是执行债务人的债权，虽然债权未到期，法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施，以防止未到期债权流失，从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权，又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权，《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形，而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形：一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办，可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时，一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度，他们或者怠于申请执行，或者因对已决到期债权有利益上的牵连，有意不申请执行。这时，允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权，已成为现实的需要。从执行工作规定来看，对到期债权并没有特别限制，况且已决到期债权是得到确认的到期债权，因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。
3、被执行人怠于行使权利或虽行使债权但未达到目的。
这里有两层意思，一是被执行人怠于行使，意指应当行使并能够行使而不行使，二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言，被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显，而是能否达到执行目的才是真正意义所在。
4、申请执行人或被执行人的申请。
因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利，这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请，而依职权直接执行，则将剥夺申请执行人的处分权，有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的，其申请要求对到期债权执行的，此种申请符合代位执行规定的情形，可予以准许。如果被执行人有财产可供执行，那么对其申请代位执行的，应予驳回。
四、 代位执行行使效果的归属
行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题，其意义重大。对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿债务，是申请执行人还是被执行人，存在两种观点：一种观点认为，依传统民法的代位权理论和债的相对性原则，第三人只对被执行人负有履行义务，通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时，其他案件的申请执行人可按债权比例受偿，否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为：代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，因为执行工作规定和合同法解释（一）均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定：“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿。”合同法解释（一）第11条规定："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……"，即由第三人直接向申请执行人履行债务，申请执行人在受偿时具有优先的效力。笔者同意第二种观点。
首先，此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务，第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权，并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序，减少程序上的繁杂和不便，便于及时清洁债权债务，体现出交易活动的效能原则。第三，此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产，应该得以优先受偿，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，是不公平的。


注脚：
注1：焦一宁《关于代位执行的问题与出路》，2002年9月17日发表在中国法院互联网《民事审判研究》。
注2：谢春和、黄胜春《代位执行制度的理论与实践》，1995年6月《现代法学》。
注3：吴英姿《代位执行之我见》，1997年9月发表在《南京大学法学评论》。
注4：傅明亮《代位执行若干问题探析》，1997年9月《法学》。
注5：同上。
注6：王伟良《谈执行被行人到期债权的条件与具体操作》，1996年9月《法学》。


云南省人民政府


云南省人民政府令第110号


　　《云南省地震重点监视防御区防震减灾规定》已经２００２年４月１９日省人民政府第６５次常务会议通过，现予公布，自２００２年６月１日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　 省长　徐荣凯
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 ２００２年４月２６日

　　　 　　　　　　　云南省地震重点监视防御区防震减灾规定　



　　第一条　为了加强地震重点监视防御区的防震减灾工作，保护人民生命和财产安全，维护社会稳定，根据《中华人民共和国防震减灾法》及《云南省防震减灾条例》，结合本省实际，制定本规定。


　　第二条　在本省地震重点监视防御区内从事地震监测预报、震灾预防、地震紧急救援等活动(以下简称防震减灾工作)，适用本规定。
　　地震重点监视防御区(以下简称防御区)是指未来一定时间内，可能发生破坏性地震或者可能受破坏性地震影响造成地震灾害损失，需要加强防震减灾工作，并依照法定程序确定和批准的区域。


　　第三条　防御区的县级以上人民政府应当把防震减灾工作纳入当地国民经济和社会发展计划，将防震减灾工作经费列入同级财政预算，保障防震减灾工作的实施。


　　第四条　防御区的县级以上人民政府应当建立地震监测预报、震灾预防和紧急救援工作体系，健全防震减灾指挥机构和联席会议制度。


　　第五条　防御区的地震、宣传、教育等有关部门应当按照积极、稳妥、科学、有效的原则，开展防震减灾知识宣传教育，逐步推进科普基地及宣传网络建设，提高社会防震减灾意识和防震、避震、自救互救的知识与能力。


　　第六条　防御区的地震工作主管部门应当加强地震监测台网和分析、处理等基础设施建设及更新改造，增加台网密度，配备先进技术装备。
　　地震监测台网实行统一规划和分级、分类、属地管理，其建设及运行经费按照事权与财权相统一的原则，分别由同级财政承担。


　　第七条　防御区的地震工作主管部门应当建立和完善地震短期预报、临震预报和震情跟踪制度，加强对地震活动与地震前兆信息检测、传递的分析、研究及对可能发生地震的地点、时间和震级的预测。逐步在县、乡(镇)、村建立承担防震减灾知识宣传、地震宏观前兆观测和灾情速报的群测群防网络。


　　第八条　防御区的县级以上人民政府及有关部门和单位，应当按照下列要求，开展震灾预防工作：
　　(一)加强城市总体规划与防震减灾规划的相互协调，做好城市总体规划中抗震专项规划的编制，在城市规划和重大工程建设的选址中应当避开地震危险地段和活动断层；
　　(二)依法对重大建设工程或者可能发生严重次生灾害的建设工程场地进行专门的地震安全性评价，并将依法审定的以地震安全性评价结果确定的抗震设防要求，纳入基本建设审批程序；
　　(三)新建、改建、扩建一般建设工程的抗震设防、抗震鉴定与加固，应当依据《中国地震动参数区划图》所确定建设工程的抗震设防要求和各类建设工程抗震设计规范的规定进行，确保建设工程的抗震能力；
　　(四)对重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程以及有重大文物价值的建筑物、构筑物，未采取抗震设防措施的，应当按照国家有关规定进行抗震鉴定，限期采取抗震加固措施；
　　(五)加强工程抗震设计审查及施工质量的监督管理，建设工程的勘察、设计、施工、监理应当按照抗震设防要求和抗震设计规范进行；
　　(六)研究开发和推广应用工程抗震新技术、新材料。


　　第九条　防御区的建设行政主管部门和地震工作主管部门应当加强村镇和城乡结合部的抗震设防工作，提供抗震技术咨询，指导建造符合抗震设防要求和抗震设计规范的住房，提高其抗震能力。


　　第十条　防御区的县级以上地震工作主管部门应当会同有关部门参照上级人民政府的破坏性地震应急预案，结合本地实际，制定本行政区域内破坏性地震应急预案，报本级人民政府批准，并报上一级人民政府备案。
　　防御区的县级以上人民政府确定的负责应急工作的有关部门，应当根据本级人民政府批准的应急预案，结合本部门和本系统实际，制定本部门和本系统的破坏性地震应急预案，并报同级地震工作主管部门备案。
　　防御区内由县级以上地震工作主管部门确定的大中型企业、交通、通信、供水、排水、供电、供气、输油、医院、学校、监狱等单位和大型商场、影剧院、体育场馆、车站、机场等公共场所的管理单位以及可能产生严重次生灾害的其他单位，应当根据行业主管部门制定的应急预案，结合实际，制定本单位破坏性地震应急预案，报确定其作为制定应急预案单位的地震工作主管部门备案。
　　破坏性地震应急预案应当根据震情变化和实施中发现的问题及时进行修订，并按前三款的规定报送备案。


　　第十一条　防御区的县级以上人民政府应当安排地震应急救援资金和物资储备，并建立应急储备管理制度。在破坏性地震短期预报和临震预报区内的各级人民政府，应当落实地震应急储备专项资金、应急救援设备和专用救生器械、药品、水源、食品等生活必需品。


　　第十二条　防御区的地震工作主管部门应当建立防震减灾信息数据库，提高震情预测、震情和灾情的报送速度和真实性，快速评估灾情。


　　第十三条　违反本规定，有下列行为之一的，由地震工作主管部门依照《中华人民共和国防震减灾法》、《地震监测设施和地震观测环境保护条例》、《地震安全性评价管理条例》和《云南省防震减灾条例》的有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)新建、改建、扩建工程，未依法事先征得同意并采取相应措施，对地震观测环境造成危害的；
　　(二)不按规定进行建设工程场地地震安全性评价，或者不按《中国地震动参数区划图》确定的抗震设防要求进行抗震设防的。


　　第十四条　违反本规定，不制定或者不修订破坏性地震应急预案的，由地震工作主管部门责令限期改正；逾期不改正，造成严重后果的，由地震工作主管部门建议本级或者上一级人民政府对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第十五条　违反本规定，不按照抗震设计规范进行抗震设计和施工的，由县级以上建设行政主管部门或者其他有关专业主管部门依照《中华人民共和国防震减灾法》的规定予以处罚。


　　第十六条　违反本规定，有下列行为之一的，由本级或者上一级人民政府对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)虚报、瞒报灾情，造成严重后果的；
　　(二)贪污、侵占、截留、挪用防震减灾经费和物资的；
　　(三)对防震减灾工作造成其他危害的。


　　第十七条　国家工作人员在防御区防震减灾工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第十八条　本规定自２００２年６月１日起施行。