未成年子女命名权探析
黄奕新
一、问题
2004年12月,陈某男和张某女经协议离婚,儿子陈某子(2002年9月出生 )由女方张某女抚养。2005年2月,张某女向当地派出所提出申请,请求将儿子陈某子改名为张某子。派出所经调查核实, 依据公安部《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》，予以准许并办理变更登记。陈某男事后得知,表示反对。
现实生活中，上述事件经常发生，问题在于：
1、婚姻存续期间，未所年女子的命名权包括冠姓权应当归谁？
2、离婚后，取得抚养权的一方能否单独申请变更未成年女子的姓或名?
3、《婚姻法》和司法解释对此是否有规定？如有，是否存在漏洞？
4、公安派出所依据的公安部《批复》与法律是否冲突？也与民事权利是否冲突？如有，在法律适用上应如何处理？
5、陈某男如坚持反对，应通过何种途径实现救济？
二、评析
(一)未成年子女命名权
《民法通则》第99条第1款对公民的姓名权作了一般规定，即“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。通说认为，姓名权是一项重要的人格权，主要包括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权①。未成年子女属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。具体到姓名权尤其是姓名决定权、姓名变更权上，“子女出生及其未成年时期，其姓名的选择是父母基于亲权决定的”②。父母代为行使未成年子女的姓名决定权、变更权的权利，即为未成年子女命名权。
对于刚出生及无民事行为能力之未成年人而言，由父母决定无须多言，但对于限制民事行为能力之未成年人，他们的姓名权是否需要法定代理人代为行使，存在争议③。这一问题，不在本文讨论范围，在此，本文暂且假定所有未成年子女的姓名权均由其父母代为行使。
但就父母如何行使命名权，现行法律、司法解释规定仍比较简单，目前主要是，婚姻法第22条及最高人民法院 19 8 1年《关于变更子女姓氏问题的复函》、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第１９条。
(二)现行命名权规定的漏洞
严格的讲，我国实在法律并没有命名权的正面直接表述。1950年《婚姻法》,作为新中国第一部婚姻法甚至没有明确子女随谁姓 ,所以子女随谁姓还是按照习惯 ,直到 1980年《婚姻法》第16条才第一次以法律形式规定了“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”，新《婚姻法》继续在第22条规定同样内容。我们姑且把这条规定，间接地理解为冠姓权规定，甚至进一步理解为命名权的规定。
从法理上看 ,“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”是一条任意性的倡导性规范,从这一规范中，只能推导出父母“平等行使”命名权的法律规则。而按照《婚姻法》第 36条规定 :“父母与子女间的关系 ,不因父母离婚而消除 ,离婚后 ,子女无论由父方或母方抚养 ,仍是父母双方的子女”的规定，父母离婚后,无论子女归谁抚养 ,上述“平等行使”命名权的法律规则仍然应当适用。《婚姻法》未能进一步明确父母双方不能协商一致的情况下，如何行使命名权。
再看司法解释，最高人民法院在 19 8 1年 8月 14日 [81]法民字第 11号《关于变更子女姓氏问题的复函》中指出:“据来文所述，陈森芳（男方）与傅家顺于１９７９年１０月经鞍山市中级人民法院判决离婚。婚生子陈昊彬（当年七岁）判归傅家顺抚养，由陈森芳每月负担抚养费十二元。现因傅家顺变更了陈昊彬的姓名而引起纠纷。我们基本同意你院(笔者注：辽宁省高级人民法院)意见。傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。但婚姻法第十六条规定‘子女可以随父姓，也可以随母姓’。认为子女只能随父姓，不能随母姓的思想是不对的。因此而拒付子女抚养费是违反婚姻法的。如陈森芳坚持拒付抚养费，应按婚姻法第三十五条的规定，予以强制执行。”此外，最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第１９条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。”
笔者认为，上述司法解释进一步确立了两条法律规则：一是“单方擅自决定不当”规则。上述陈森芳(男方)诉傅家顺案中，最高法院认为，“傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。”即一般情况下，无特别理由，父或母不得单方决定、变更未成年子女的姓名。二是“继父母姓氏禁止”规则。即父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏的，应责令恢复原姓氏。但要注意到，针对第一个原则，最高法院的措词是“不当”和“说服”，这意味着并非像一些学者所论述的一定要由“父母共同决定”④，而不排除在特殊情况下单方决定的可能性。针对第二个原则，学者有不同观点，认为“从立法角度看，这一司法解释违背了婚姻法中的基本原则”，“过分强调离婚当事人双方的权利，而忽视了子女特别是未成年子女的权利”，“从实际效果来看，这一司法解释不利于平息矛盾”⑤。笔者基本赞同这种观点，下文详述理由。可见，司法解释并没有完全堵塞婚姻法所留下的法律漏洞。
(三)命名权规则的完善
在现行法对未成年子女命名权的规定不完善的情况下，应当总结和提炼出必要的法律原则，用于堵塞法律漏洞。笔者认为，结合《婚姻法》和《未成年人保护法》的规定，在处理未成年子女命名权纠纷时，至少应当确立如下原则：1、优先保障父母命名权原则。未成年子女命名权尤其是冠姓权是父母对子女亲权的重要内容，即使父母无法协调一致而无法保障父母双方的命名权时，也应当首先考虑通过法律上的技术手段，如抽签等随机方式，优先保障父或母一方的命名权。要注意，按照婚姻法的规定，在未成年子女被依法收养时，养父母和该未成年子女间的权利和义务，适用对父母子女关系的有关规定，生父母和该未成年子女间的权利和义务，因收养关系的成立而消除，因此，养父母取代生父母享有命名权；而在未成年子女受继父或继母抚养教育时，继父或继母和该未成年子女间的权利和义务，适用对父母子女关系的有关规定，而生父母和该未成年子女的权利和义务并不仅因此而消除，此时，生父母、该继父或继母三方都平等地享有命名权。2、兼顾未成年子女意思表示原则。基于命名权实际上是父母代为行使未成年子女的姓名权，当未成年子女达到一定年龄的，如十周岁以上，父母无法协调一致时，应当考虑子女的意思表示。3、有利于保护未成年子女利益原则。亲权具有权利和义务的双重属性，命名权既是父母的权利，同时也要以未成年子女利益为依归。当父母双方无法协商一致时，一方如主张未成年子女利益保护的重大理由的，应当予以支持。
基于以上法律原则，笔者认为，《婚姻法》第二十二条可作如下完善规定：
第二十二条 父母有权决定、变更未成年子女的姓或名。继父或继母抚养教育未成年子女的，也有权决定、变更未成年子女的姓或名。
父母决定、变更未成年子女姓或名时，应当平等协商一致，任何一方不得擅自决定、变更未成年子女的姓或名。
父母决定、变更未成年子女姓或名无法协商一致的，法院经父母各方同意或依职权，可以采取抽签等随机方式，依其中一方提议来决定、变更未成年子女的姓或名，但下列情形除外：
(一)未成年子女年龄达到十周岁以上的，未成年子女同意其中一方提议的，但在生父、生母、抚养教育未成年子女的继父或继母三方无法协商一致，未成年子女同意其中两方提议的，对该两方提议可以采取抽签等随机方式；
(二)父或母一方有充分理由认为以其提议来决定、变更未成年子女的姓或名，更有利于保护未成年子女利益的。
(四)行政权与私权的协调
据了解，公安派出所准许离异父母改变未成年子女姓名的做法，主要是根据公安部公户政 ( 19 9 5年 ) 07 4号《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》。该批复指出 :“依照《户口登记条例》第 18条第 1款的规定 ,户口的登记机关可以根据父亲或母亲的申请并依照法定程序为其未成年子女变更姓名。”该批复是针对抚养的情形，本案明显不能适用，但暂且不论，单仔细分析批复本身 ,就可以发现其中还存在问题。
《中华人民共和国户口登记条例》是 1958年 1月由全国人大常委会通过的，至今仍有效。其第 18条规定 :“公民变更姓名，依照下列规定办理：（一）未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记；（二）十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。”这里用词是“父母”,而公安部上述批复的用词是父或母 ,意思已变。《户口登记条例》是法律,效力明显高于公安部的批复,因此公安部的批复应当认定与法律相抵触。再看《户口登记条例》，自身也存在问题。
《户口登记条例》属于行政管理法，它设定的是公安行政机关的在户口登记管理上的行政权和公民作为管理相对人的义务。其中姓名登记则属行政机关依法对公民私权的行政确认行为，性质上类似于房屋所有权登记、注册商标登记、公司名称登记等。这类行政行为应当以民事法律上的私权为基础，其行为的发动，一般要以权利人的申请为前提；其申请程序，要以民事法律对权利人的设定为依据；其行为的变更，也要以权利人对该权利的民事处分行为为依据，并自动执行法院有关确认、解除该民事权利的裁判。否则，行政机关自行一套，必然导致行政权与私权、司法权相冲突。
具体到未成年人的姓名登记，关于初始登记(即出生登记)，《户口登记条例》第 7条规定：“婴儿出生后一个月以内 ,由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴，由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。”变更登记则是上述第 18条规定。首先，从这两条规定看，在初始登记上，《户口登记条例》规定的有权申请人是户主、亲属、抚养人或者邻居，而在变更登记上，有权申请人是本人或者父母、收养人。如前所述，《婚姻法》只规定了“子女可以随父姓 ,也可以随母姓”简单一条，并没有严格意义上的命名权的规定。因此，《户口登记条例》关于有权申请人的规定，实际上没有民事法律的基础。即使《婚姻法》这条姑且认为规定了父母的命名权，除了“父母”(实际上也涵盖作为拟制父母的“抚养人”)，《户口登记条例》中所谓的“户主”、“亲属”甚至“邻居”，则毫无私权来源。其次，如以《婚姻法》为依据，父母各方也应当是平等行使命名权，而《户口登记条例》在申请程序上根本就没有体现保障平等权的制度设计，如提交父母各方协商一致的表面声明(户口登记机关不负责实质审查声明的真实性，事后如发现虚假，则可以依职权撤销登记，并可行政乃至刑事处罚有关责任人员)。第三，姓名登记是对私权的行政确认行为，必然会面临如何与法院有关命名权民事裁判的协调问题，而《户口登记条例》并没有规定户口登记机关依法院的相关裁判自动进行登记的情形。
三、救济
最后，以本案的救济作为结语：陈某男如坚持反对，可以：1、提起行政复议或直接向法院提起行政诉讼，请求撤销公安机关的变更登记行为，以恢复原来登记。或者：2、以张某女为被告向法院提起命名权侵权之诉，请求恢复原状判决。被告拒不执行的，经陈某男申请，户口登记机关应当直接依据法院判决自动进行变更登记。当然，这只是程序上的救济途径，实体上是否能得到实现，要依本案实际情况及适用何种规则而论。
[作者单位：福建省高级人民法院]
参考文献：
①王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，2000.272.
②杨洪逵.单方变更未成年子女姓氏的行为无效[J].人民司法，2000，(12)：54.
③杜秋，陈绍锋.未成年子女姓名权的法律思考[J].南京人口管理干部学院学报，2004，(2)：51.
④林兴.离异父母擅自变更未成年子女姓名的法律思考[J].广西政法管理干部学院学报，2004，(1)：51.
⑤杨晓霓，焦卫.对一起变更子女姓名案的法律思考[J].人民司法，2000，(9)：57.
共青团第二次全国青运史工作座谈会纪要
共青团中央
共青团第二次全国青运史工作座谈会纪要
(1983年6月14日)
共青团中央办公厅通知：
第二次全国青运史工作座谈会，贯彻了第二次全国党史资料征集工作会议的精神，研究制定了民主革命时期青运史资料征集的重点和专题研究的规划。为了更好地贯彻落实这次座谈会精神和所制定的规划，推动青运史研究工作的开展，现将《第二次全国青运史工作座谈会纪要》印发给你们参照执行。团中央希望各地充分认识青运史资料征集和研究工作的重要性和紧迫性，充分认识历史经验对现实工作的指导作用，切实采取措施，努力开创青运史研究工作的新局面。
(一)第二次全国青运史工作座谈会于一九八三年五月十三日至十七日在北京召开。参加会议的有各省、市、自治区团委，总政组织部青年处，全国铁道团委，全国民航团委，中直机关团委，国家机关团委和部分地、市团委主管青运史工作的同志以及在京有关单位的同志，共六十七人。
会议中心议题是，以中共中央致共青团十一大的祝词为指导，认真贯彻第二次全国党史资料征集工作会议的精神，研究如何开创全国青运史工作的新局面，制定一九八三年至一九八四年关于新民主主义革命时期青运史专题征集和研究的计划。
(二)与会同志听取和讨论了中共中央党史资料征集委员会主任冯文彬和团中央书记处书记胡锦涛的讲话，交流了工作经验。会议认为，自一九七九年十二月第一次全国青运史工作座谈会以来，在党中央和各级党委的重视和支持下，经过全团的共同努力，青运史资料征集和研究工作，取得了可喜的成绩，有了良好的开端：(1)团中央和一些省、市团委，建立了青运史资料征集和研究的工作机构，专业队伍不断扩大；(2)在老一代青年工作者和有关部门的支持帮助下，征集到一批青运史资料和文物；(3)同各个历史时期的青运老战士、青年工作老前辈，进行了比较广泛的接触并建立了联系，抢救了一批“活”资料；(4)编印了一些青运史专刊、专辑，出了一些研究成果；(5)加强了青运史的教学和宣传工作，推动了对青少年的革命传统教育，为建设社会主义精神文明出了力。
会议指出，我们的工作同党的要求、老同志的期望、全国青年工作的需要相比，还有很大差距。存在的主要问题是：青运史资料的征集和研究工作缺乏统一的规划，发展不平衡；对各部门、各方面的力量缺乏有力的组织和协调；工作机构不健全，专业人员不足，不能适应工作的需要。
(三)会议一致认为，当前开创青运史工作的新局面，具有许多有利条件：(1)党中央的有关部门和领导同志十分关怀和支持青运史资料的征集和研究工作；(2)大批老同志退居第二线，他们有较多的时间，可为青运史提供宝贵的第一手资料，他们热情地支持青运史资料征集和研究工作；(3)团中央已成立了青运史研究室，这将有利于对这项工作的统筹规划，统一领导；(4)团内已出现了一批有事业心、比较懂业务、能够埋头苦干的青运史工作者。 会议认为，现在的关键在于各省、市、自治区团委的领导同志，要进一步提高对青运史工作重要性和紧迫性的认识。
青运史工作是共青团工作不可缺少的一个组成部分。各级团委的领导同志，要从思想上认识到，征集青运史资料，研究和总结党领导的青年运动的历史经验和光荣传统，对于正确指导当前和今后我国的青年运动，帮助广大青少年健康成长，加强共青团的建设，对于国际青年运动的交流，以及为党史的研究和编写提供必要的资料，都具有重要的意义。因此，青运史资料的征集和研究，是一项与现实工作密切相关且意义深远的重要工作。
会议指出，做好青运史工作，是共青团义不容辞的历史责任。如果我们放弃这个历史责任，那就既对不起无数革命先烈和老一辈革命家，也对不起子孙后代。随着时光的流逝，健在的老同志将逐年减少。过去我们已经丧失了大批“活资料”，如果现在再不抓紧这项工作，那将会造成不可弥补的损失。因此，目前进行青运史资料征集和研究工作，已经成为一件刻不容缓、十分紧迫的大事。现在正处在全党开展党史资料征集工作的高潮期，我们要乘这股强劲的东风，搞好青运史资料的征集工作。
(四)会议一致认为，我们必须认真地贯彻第二次全国党史资料征集工作会议的精神，以重点征集、专题研究为主，制定切实可行的专题征集研究的规划。特别注意抓好青运史中的重大问题、重大事件、重要会议和重要人物及其活动，把主要力量放在立准专题资料上。
会议原则通过了《关于新民主主义革命时期青运史专题征集和研究的计划》，并就各省、市、自治区承担的专题征集和研究任务初步达成了协议。会议要求各地在会议结束之后，进一步协商研究，于今年六月底以前，把征集研究专题和完成时间、形式、承担者确定下来。每个专题都要按期写出结论性的综合研究报告，并附上全部有关印证材料的复制件或目录。
(五)会议要求各级团委要加强对青运史工作的领导，切实解决机构、人员和经费等问题。
(1)团省、市、自治区委要有一名书记分管青运史工作，把青运史工作列入团委的议事日程，定期召开会议，听取汇报，研究工作。要经常从指导思想、机构设置、人员配备、工作条件等方面加强对青运史工作的领导和支持。
(2)各省、市、自治区团委当前要积极充实和加强青运史资料征集和研究的力量。会议指出，有党就有团，就有党领导的青年运动，征集、研究青运史资料，是长期的、繁重的任务。为此，各地都要建立和健全青运史资料征集和研究的工作班子，直接从事青运史资料的征集和研究工作。不要把它搞成一个行政部门。配备的专职人员，要专职专用并保持相对稳定，要关心从事青运史研究工作的同志的思想、学习、工作和生活，充分发挥他们的积极性。至于青运史研究工作人员的学术职称问题，应同党史资料征集部门、其他教学研究机构联系，按有关规定，统筹予以解决。
(3)切实解决经费问题。团省、市、自治区委要为青运史工作的开展创造必要的物质条件，提供可靠的经费保证。
(六)会议认为，做好青运史资料征集和研究工作，必须有一支由从事青运史工作的专职干部、青年工作的老前辈和社会有关方面的力量组成的三结合队伍。
会议要求各级团委要注意挑选和培养那些事业心强，比较熟悉或愿意学习钻研党史、青运史，组织纪律性强的同志从事青运史工作。他们担负两方面的任务，一是直接查阅、考订、核实、鉴别、整理青运史资料和进行研究工作；二是做大量的组织工作。主要是把青年工作的老前辈和社会有关方面的力量组织起来，进行青运史研究。这些同志要在做好工作的同时，加强政治和专业理论的学习与修养，以不断提高思想觉悟和专业水平，树立实事求是、注重调查研究的作风。
大家一致认为，曾经从事或领导过青年运动的老同志是我们青运史工作的依靠力量。我们要在党委的领导下，同他们建立联系，向他们请教，并在写作上为他们创造方便条件。要注意邀请老同志参加一些青少年的活动，以丰富他们晚年的精神生活。
会议还认为，争取社会有关方面的支持，同他们进行分工协作，是搞好青运史工作的重要方面。我们要取得党史资料征集委员会的指导和帮助。要加强同档案馆、博物馆、纪念馆、社会科学院、大专院校、报刊和出版社等单位的联系。注意发挥这些单位热心于青运史工作的同志的积极性，同他们商定研究的专题，邀请他们共同拜访老同志，参加历史问题讨论会，提供青运史工作的信息，组织他们承担任务。
