关于代位权的几个问题研究
王瑜
【内容提要】随着经济的快速发展，债权代位权制度在我国的法律中从无到有。但是有关其内容和性质的争议却远没有停息，本文从代位权的历史出发，试图阐明代位权的有关问题。
【关 键 词】代位权 内容 性质 行使
一、代位权的性质
传统民法上的代位权制度认为代位权是指债务人对第三人享有权利却不行使，使其将来的偿债财产应该增加而未增加，危及债权实现，债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。
代位权是一种什么性质呢？首先，这种权利不需要征得债务人的同意，债权人直接根据法律的规定就可以行使，似乎可以直接将其指称为形成权。其次，代位权很像民事中的代理，但债权人是以自己的名义代行权利，与代理的特点存在明显差异。台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权，也有人认为它是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权。再次，代位权本身并非一种独立存在的权利，而是一项依附于债权的权能，称为代位权能。再次，代位权看似债权人向第三人为请求，第三人负有协助的义务。似乎与请求权很接近。这也是最容易产生的认识。
其实，代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。但它也并非要与物权的追及效力相混淆，相反，代位权跨越法律关系双方而针对第三人，和物权的追及效力是有本质不同的。有了债权，不一定就具有代位权。因此把代位权定义为债权的一项权能，似乎于理不通。
故而笔者认为，代位权就是一种形成权。它仅仅需要债权人单方作出代位的意思表示即可发生法律认可的效力，其产生并不依靠第三人的行为。它不依赖债务人和次债务人的协助而行使。虽然要以债权人与债务人之间的债务关系作前提，但是代位权并不因为这个债权的产生而绝对存在。换句话说，有了债权并不一定存在代位的可能。代位权的真正前提，在于债务人怠于行使自己的权利危害了债权人的利益，由债权人做出代位的意思表示。我们也不能把权利的生成和权利的实现混为一谈。代位权因为债权人的表意即存在，而代位权的实现，才依赖债权人之外的人之行为，比如债务人和次债务人的行为。这是代位权和强制执行权的区别所在。有人错将代位权误解为请求权的根源也在于此。
二、代位权的内容
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：（一）积极要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、货币性；（二）消极要件：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
从我国现在合同法及司法解释的条文不难看出，我国法律所认可的代位权限定在债权，并且主要是金钱性质的债权。这样的规定是否具有合理性呢？目前我国就可以代位的权利范围，简言之有两种观点：一种是主要限定为债权]。另一种是依照传统民法的观点，认为不应当对代位权的范围作出过大限制，只要这种代位确有必要。甚至有的学者已经对代位权的范围做了一个广泛的列举。从各国立法的规定来看，《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区的立法和理论中，除了债权之外，还包括物权及物上请求权；除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的；并且不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利。代位的内容非常广泛。
作为一个前提性的问题，首先应该探讨的是代位权的设置究竟为什么？有学者认为代位权制度其根本目的是为了保护债权人。不可否认，债务人不实现自己的到期债权，其行为危害到债权人，法律赋予了债权人以代位权。但其终极目标并不仅仅是保护债权人债权利益的实现。如前所述，代位权基于诚实信用和公序良俗而生，其目的站在整个市场交易的高度，它“是通过重新定位各方利益 ，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。”这种利益的范围理解不限定为债权。代位权的作用，在于保障债权人不因为“债务人应行使权利并能行使而不行使”从而遭受损失。这种损害并不要求是债务人不行使债权所带来的损害，只要债权人的权利因为债务人的行为而有受损可能即可。
最高人民法院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为，金钱给付性质的债权便于履行，不会造成不必要的繁琐程序，并且可以维护债务人合法的权利[15]。笔者认为这种观点值得商榷。首先，代位权要保障债权人的利益，如果以金钱性质的债权限定可代位的权利范围，会极大地限制债权人行使代位权的积极性和可能性。保障交易的动态安全，需要给予交易人以合理的信赖利益和安全感。过窄的代位范围使得人人惶惶不安，谁还敢放心地享有债权、进行交易呢？这无疑大大降低了债的保全措施和财富流动的效率。其次，这种规定有可能促使人们在商品交换中，“根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容，代之以其它标的，因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少” [16]突破债法相对性理论建立代位权，保障社会交易的动态安全，如果代位权的适用范围被大大收缩，反倒为交易人所规避，相信不是立法者的初衷。
介于上述原因，笔者认为，可以代位的权利应该可以包括(1)财产性质的实体权利； (2)保全债务人既得权利的形成权，比如撤销权、抗辩权（3）对债务人的权利状态存在影响的程序性权利，比如登记权、诉权等等。
相对于非实体性质的形成权和程序性权利而言，较有争议的部分在于财产性质的实体权。
财产性质的实体权利通常包括债权和物权请求权。债权可以代位基本没有争议，但对于物权请求权的代位可能，学界却是声音不一。反对物权可代位的观点认为，只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时，代位权人才可能向第三人主张权利。如果债务人对第三人拥有的是物权，则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张物权，否则理论上会陷于自相矛盾。债务人享有的物权，大都要经过登记产生，在绝大多数情况下，即使物权人怠于行使权利也不会导致他物权的消灭，所以没有必要行使代位权。赞同物权代位的学者认为，代位权可以针对物权及物权请求权行使， “如果债务人享有抵押权、质权、留置权，债权人均可代位行使请求人民法院拍买抵押物、质物、留置物”按照民法基本理论，债务人应该以自身的所有财产作为债务的一般担保。债务人的财物即使为他人所占有、使用、收益、处分，其财物仍然是其债务的担保。不为债务人自己所占有的物，其权利非自愿丧失的风险也必然增大。虽然有学者指出我国的所有权等没有消灭时效规定，为他人占有并不会丧失对财物享有的物权。但是，物客观丧失的可能性仍然是存在的。而这种风险必然会导致债务人担保财产的减少，因而损害债权人债权的实现。当第三人对债务人的财产进行客观消耗和处分时，债权人无法靠行使撤销权来加以挽救。这种情况不能事后补救，而要预先向第三人进行干涉。代位权存在的理由就在于债务人不行使自己的权利而可能无法履行债权人的债权，法律赋予债权人介入债务人与第三人法律关系的资格以保证债权人自己权利的稳定。对于介入的法律关系究竟是债权法律关系还是物权法律关系，从代位权设置的目的来说，是不受到影响的，即只要这一法律关系的变化影响到债权人与债务人之间债权关系，债权人即可行使代位权。
三、代位权的行使
在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人。我国的法律规定代位权只能以诉讼行为行使，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。这样的规定曾引来许多学者的反对。介于篇幅所限，笔者仅针对我国现行《合同法》和司法解释的规定作简要阐释。代位权的行使有赖于债权人的积极行为，如果按照传统民法认可的方式，代位权的行使结果是向债务人履行，无疑会减少债权人选择代位权的动力。债权人代替怠于行使权利的债务人接受履行，并将接受的结果归入债务人的责任财产之中，其效果要比直接向债务人履行有效得多。有人可能担心这样债权人仍然没有从行使代位权中获得优先于其他债权人的地位。笔者认为，首先，债权人维护自己的债权的行为并不会过分考虑是否有其他债权人分享。因为如果自己不行使，其后果只会更糟。至于债务人的财产即使通过代位后仍然不能在众多债权人之间完全分配时，法律确实有必要对行使代位权的债权人予以优先关怀。立法设计上可以就此情况设定债务人被代位财产优先受偿制度。这种设计是否符合传统法理姑且不论，现代民法中捍卫合法利益而直接创设法定优先权在立法上已有先行者，比如建设工程价款优先受偿权。当然，具体操作有待进一步梳理。
参考书目：
张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1991. 612.
王家福.中国民法学•民法债权[M].北京:法律出版社,1991.178.
林诚二.民法债编总论——体系化解说[M].北京：人民大学出版社.2003.406.
郑玉波.民法债编总论[M]北京：三民书局. 317.
王利明.论代位权的行使要件[J].法学论坛.2001,(1): 36-45.
崔建远．合同法（修订本）[M] 北京：法律出版社，1998. 126.
曹守晔.代位权的解释与适用[J].法律适用.2000,(3): 14.
佟强.代位权制度研究[J].中外法学.2002,(2):163-184.
刘家琛.合同法新制度的理解与适用[M]．北京:人民法院出版社，1999. 122.页
肖峋等.中华人民共和国合同法释论（总则）[M].北京:中国法制出版社，1999.267-268.
作者：王瑜，西南政法大学国际法专业04级研究生
深圳市质量技术监督局行政许可实施办法
广东省深圳市质量技术监督局
深圳市质量技术监督局关于印发《深圳市质量技术监督局行政许可实施办法》的通知
（2005年3月24日）
深质监〔2005〕40号
《深圳市质量技术监督局行政许可实施办法》已经市政府同意，现予印发施行。
深圳市质量技术监督局行政许可实施办法
（共4项）
编号 行政许可事项
1 制造计量器具许可
2 修理计量器具许可
3 计量标准器具考核
4 核发特种设备作业人员证
01号 许可事项：制造计量器具许可
一、行政许可内容
核发制造计量器具许可证。
二、设定行政许可的法律依据
（一）《中华人民共和国计量法》（1985年9月6日第六届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）第十二条；
（二）《中华人民共和国计量法实施细则》（1987年1月19日国务院批准，1987年2月1日国家计量局发布）第十四条；
（三）《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》（1999年2月14日国家质量技术监督局令第2号）第二条。
三、行政许可数量及方式
无数量限制，符合条件即予许可。
四、行政许可条件
申请制造计量器具许可证，应当具备以下条件：
（一）有固定的生产场所，与所制造的计量器具相适应的生产设施，包括生产设备和工艺装备，以及生产过程中的计量检测设施等；
（二）型式批准证书或者样机试验合格证书，完整的设计图纸、工艺文件、产品标准和检定规程（或者检定方法）等；
（三）保证产品质量的出厂检定条件，包括经考核合格的计量标准，相应的工作计量器具和检测设备，适应检定需要的环境；
（四）工程技术人员和工人的技术状况符合生产的需要，承担出厂检定的人员经质量技术监督部门考核合格；
（五）必要的质量保证制度和计量管理制度；
（六）售后技术服务的条件和能力。
法律依据：《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》第九条。
五、申请材料
（一）《制造计量器具许可证申请书》（原件1份）；
（二）计量器具样机试验合格证书（复印件1份）；
（三）计量器具产品备案标准（复印件1份）；
（四）计量器具检定规程（方法）（复印件1份）；
（五）申请发证产品的计量检定员证（复印件1份）；
（六）产品说明书（复印件1份）；
（七）出厂检定用的工作计量器具的有效检定证书（复印件1份）；
（八）产品图样（图样目录、总装图、部件图、零件图、原理图）（复印件1份）；
（九）工艺文件（加工、装配、检验的工艺文件）（复印件1份）；
（十）生产设备、工艺设备、出厂检定仪器设备一览表（复印件1份）；
（十一）计量管理制度（或包含以下管理要求的程序文件）（复印件1份）：
1．计量器具配备、使用、流转、维护保养、周期检定制度；
2．原始记录、统计报表、证书标志管理制度；
3．人员岗位职责和培训、考核、使用和奖罚制度；
4．技术档案和资料保管制度。
（十二）产品质量管理制度（或包含以下管理要求的程序文件）（复印件1份）：
1．原材料、外协件、外购件进厂验收和管理制度；
2．零部件检验和产品出厂检定制度；
3．成品、废品、返修品管理制度；
4．设备、工装管理制度；
5．用户服务制度；
6．质量岗位责任制度；
7．质量奖罚制度。
法律依据：《制造计量器具许可证考核规范》（2004年6月23日国家质检总局发布）。
六、申请表格
《制造计量器具许可证申请书》（见附表），可到深圳市行政服务大厅16号窗口免费领取，或在深圳市质量技术监督网（http：//www.szbqts.gov.cn）上免费下载。
七、行政许可受理机关
深圳市质量技术监督局。
八、行政许可决定机关
深圳市质量技术监督局。
九、行政许可程序
（一）受理：申请单位向深圳市质量技术监督局服务窗口（深圳市行政服务大厅16号）提出申请并提交申请材料；申请材料合格的，向申请单位签发受理凭证，并将受理材料转交计量处；申请材料不合格的，在5个工作日内向申请单位说明理由，或一次性告知申请单位需要补正的全部内容；申请单位撤销申请的，要将材料退回申请单位；
（二）考核：计量处收到受理材料后，在10个工作日内组织考核组按《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》和《制造计量器具许可证考核规范》的要求进行现场考核；考核应当在20个工作日内完成，考核评审时间不计入许可期限，但考核评审所需的时间要书面告知申请单位。考核完成后，向计量处提交考核报告；
（三）决定（发证）：在10个工作日内，计量处审核考核组的考核报告，经处长同意并报请主管局长批准；经批准后，向申请单位颁发《制造计量器具许可证》或发出不予许可的决定通知。
十、行政许可时限
20个工作日。
此项许可需要专家考核评审时间20个工作日，不计入行政许可期限。
十一、行政许可证件及有效期限
《制造计量器具许可证》，有效期为3年。
十二、行政许可的法律效力
领取《制造计量器具许可证》后方可从事计量器具生产。
十三、行政许可收费
每个型号100元。
法律依据：《中华人民共和国计量法实施细则》第四十条；广东省行政事业性收费许可证编号：深圳0055006-1。
十四、行政许可年审或年检
无。
附表
制造计量器具许可证申请书
申请单位： （盖章）
主管单位： （盖章）
申请日期：__________________________________
广东省质量技术监督局印制
一、企业基本情况
申请单位名称
所有制性质及隶属关系
单位代码
单位地址
邮政编码
法人代表
联系人
联系电话
传真
企业计量机构名称
计量机构负责人
原许可证编号
发证日期
营业执照发证机关
营业执照编号
发证日期
年产量
（台件）
年产值
（万元）
全员劳动生产率
年利税
（万元）
固定资产不变价格
计量测试设备固定资产
职工人数
计量人员数
二、申报产品明细表
序号
产品名称
型号、测量范围、
准确度
产品标准
编号 *
检定规程
编号
样机试验
合格证书号
*如果是企业产品标准应填写备案编号。
三、企业主要负责人、技术管理人员、检测人员状况
序号
姓名
性别
年龄
职务 / 职称
文化程度
专业
工作年限
工作岗位
四、申报产品管理情况
主要生产设备、工艺装备
序号
名称
型号、规格
数量
完好状态
使用场所
生产厂
标准计量器具和产品关键检测设备
序号
标准 / 检测设备名称
型号、规格
准确度
数量
使用场所
生产厂
五、主要原材料、外协件、外购件明细表
序号
名称
型号、规格
生产单位
六、有关证明文件
（一）计量器具新产品定型鉴定或样机试验结果通知书；
（二）计量器具新产品型式批准证书或样机试验合格证书。
七、质量技术监督部门受理申请意见
年 月 日（盖章）
填表说明：
1．申请书一式两份（公章复印无效）；
2．申请书一律用钢笔填写，字迹清晰，不得涂改；
3．企业名称必须与工商行政管理部门核发的名称相同；
4．有关证明文件中第一条是指由省以上质量技术监督部门授权的技术机构颁发的定型鉴定或样机试验结果通知书；
5．有关证明文件中第二条是指由省以上质量技术监督部门颁发的型式批准证书或样机试验合格证书。
02号 许可事项：修理计量器具许可
一、行政许可内容
核发修理计量器具许可证。
二、设定行政许可的法律依据
（一）《中华人民共和国计量法》（1985年9月6日第六届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）第十二条；
（二）《中华人民共和国计量法实施细则》（1987年1月19日国务院批准，1987年2月1日国家计量局发布）第十五条；
（三）《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》（1999年2月14日国家质量技术监督局令第2号）第二条。
三、行政许可数量及方式
无数量限制，符合条件即予许可。
四、行政许可条件
申请修理计量器具许可证，应当具备以下条件：
（一）固定的修理场所，与修理、调试相适应的设备和工作环境；
（二）保证修理质量的检定条件，包括经考核合格的计量标准，相应的工作计量器具和检测设备，适应检定需要的环境；
（三）修理人员的技术状况适应修理业务的需要，计量检定人员经质量技术监督部门考核合格；
（四）必要的质量保证制度和计量管理制度以及有关技术文件。
法律依据：《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》第十四条。
五、申请材料
（一）《修理计量器具许可证申报考核登记表》（原件1份）；
（二）计量标准器具检定合格证书（复印件1份）；
（三）维修人员及检定员一览表（复印件1份）；
（四）维修用设备一览表（复印件1份）；
（五）管理制度（复印件1份）：
1．维修质量管理制度；
2．维修及检测（定）设备管理制度；
3．用户投诉处理制度；
4．维修记录管理制度等。
法律依据：《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》第十四条；《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》未尽事宜，由本实施办法规定。
六、申请表格
《修理计量器具许可证申报考核登记表》（见附表），可到深圳市行政服务大厅16号窗口免费领取，或在深圳市质量技术监督网（http：//www.szbqts.gov.cn）上免费下载。
七、行政许可受理机关
深圳市质量技术监督局。
八、行政许可决定机关
深圳市质量技术监督局。
九、行政许可程序
（一）受理：申请单位向深圳市质量技术监督局服务窗口（深圳市行政服务大厅16号）提出申请并提交申请材料；申请材料合格的，向申请单位签发受理凭证，并将受理材料转交计量处；申请材料不合格的，在5个工作日内向申请单位说明理由，或一次性告知申请单位需要补正的全部内容；申请单位撤销申请的，要将材料退回申请单位；
（二）考核：计量处收到受理材料后，在10个工作日内组织考核组按《制造、修理计量器具许可证监督管理办法》的要求进行现场考核；考核应当在20个工作日内完成，考核评审时间不计入许可期限，但考核评审所需的时间要书面告知申请单位。考核完成后，向计量处提交考核报告；
（三）决定（发证）：在10个工作日内，计量处审核考核组的考核报告，处长同意并报请主管局长批准；经批准后，向申请单位颁发《修理计量器具许可证》或发出不予许可的决定通知。
十、行政许可时限
20个工作日。
此项许可需要专家考核评审时间20个工作日，不计入行政许可期限。
十一、行政许可证件及有效期限
《修理计量器具许可证》，有效期为3年。
十二、行政许可的法律效力
领取《修理计量器具许可证》后方可从事计量器具修理。
十三、行政许可收费
每个型号80元。
法律依据：《中华人民共和国计量法实施细则》第四十条；广东省行政事业性收费许可证编号：深圳0055006-1。
十四、行政许可年审或年检
无。
附表
修理计量器具许可证申报考核登记表
申请单位名称
单位代码
申请单位地址
邮政编码
法定代表人
联系人
联系电话
营业执照编号
发证日期
申
报
修
理
产
品
产品名称
型号、测量范围、准确度
修
理
后
检
定
用
计
量
标
准
计量标准名称
测量范围、准确度
计量标准证书号
审查人意见：
审查人签名：
部门主管意见：
部门负责人签名：
发证单位领导审批：
批准人签名： 单位签章
许可证编号
发证日期
03号 许可事项：计量标准器具考核
一、行政许可内容
计量标准器具（简称计量标准，下同）考核。
二、设定行政许可的法律依据
（一）《中华人民共和国计量法》（1985年9月6日第六届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）第六条、第七条、第八条；
（二）《中华人民共和国计量法实施细则》（1987年1月19日国务院批准，1987年2月1日国家计量局发布）第七条、第八条、第九条、第十条、第四十条；
（三）《计量标准考核办法》（2005年1月14日国家质检总局第72号令发布）；
（四）JJF1033—2001《计量标准考核规范》（国家质量技术监督局2001年3月2日发布）。
三、行政许可数量及方式
无数量限制，符合考核条件即予许可。
四、行政许可条件
计量标准的使用，必须具备下列条件：
（一）计量标准配备齐全、经计量检定合格；
（二）具有正常工作所需要的环境条件，即具有计量标准正常工作所需要的温度、湿度、防尘、防震、防腐蚀、抗干扰等环境和工作场所；
（三）具有称职的保存、维护、使用人员。计量检定人员应取得所从事的检定项目的计量检定证件，并持证上岗；
（四）具有完善的管理制度，包括计量标准的保存、维护、使用制度、周期检定制度和技术规范。
法律依据：《中华人民共和国计量法实施细则》第七条；《计量标准考核办法》第七条。
五、申请材料
（一）新建计量标准需提交的材料：
1．《计量标准考核（复查）申请书》（原件1式2份）；
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