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杭州市建设委员会关于印发《杭州市落实建设工程安全生产监理责任实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:31:04  浏览:8883   来源:法律资料网
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杭州市建设委员会关于印发《杭州市落实建设工程安全生产监理责任实施办法》的通知

浙江省杭州市建设委员会


市建委关于印发《杭州市落实建设工程安全生产监理责任实施办法》的通知

杭建工发〔2006〕439号


各区(开发区)、县(市)建设局,市建设工程质安监总站、市建筑企业管理站、各有关单位:
  《杭州市落实建设工程安全生产监理责任实施办法》已经市政府法律审查通过,现予印发,请遵照执行。

杭州市建设委员会
二OO六年八月九日



杭州市落实建设工程安全生产监理责任实施办法



一、总 则

第一条 为认真贯彻落实《建设工程安全生产管理条例》,指导和督促工程监理单位落实安全生产监理责任,切实加强建设工程安全生产管理工作,结合我市工程建设实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的建设工程,监理单位应当根据建设单位的委托,按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理,对所监理工程的施工安全生产进行监理。
第三条 市、各区(开发区、风景名胜区)、县(市)建设行政主管部门应按照《杭州市建设工程质量安全文明施工监督管理工作若干规定》确定的监管职责和范围,加强建设工程安全生产管理工作的监督检查,督促监理单位落实安全生产监理责任,对监理单位在实施安全生产监理中的工作给予支持和指导,共同督促施工企业加强安全生产管理,避免安全生产事故的发生。
第四条 监理单位的法定代表人对本单位监理工程项目的安全生产监理工作全面负责;总监理工程师对工程项目的安全生产监理工作负总责,并根据工程项目特点,确定具体安全工作监理人员,明确其工作职责。安全工作监理人员在总监理工程师的领导下,从事安全生产监理工作。
第五条 建设单位、勘察设计单位、施工单位及其他与建设工程安全生产有关的单位,应当按照《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规和工程建设强制性标准的规定,在各自职责范围内承担安全生产责任,并支持和配合监理单位共同做好安全生产监理工作。
监理单位履行安全生产监理责任,不能免除施工单位的安全生产主体责任,也不能免除建设单位、勘察设计单位及其他与建设工程安全生产有关单位的安全生产责任。
第六条 建立监理人员安全生产教育培训制度。监理单位的总监理工程师和安全工作监理人员需接受安全生产教育培训。各级建设行政主管部门(安全监督机构)应对监理人员的安全生产监理能力进行检查。在政府投资项目中承担监理工作的总监理工程师和安全工作监理人员,应经杭州市建设委员会安全生产考核合格。具体考核办法另行制定。
第七条 监理单位的投标报价中应包含实施安全生产监理所需增加费用。监理合同中应包含工程建设安全生产监理内容,明确监理单位安全生产监理的权利和义务。建设单位支付监理费用中应包含委托实施安全生产监理的费用。各工程招投标管理部门应加强对相关内容的审查。

二、施工准备阶段安全生产的主要监理工作内容

第八条 监理单位应根据《建设工程安全生产管理条例》的规定,按照工程建设的强制性标准和建设工程监理规范的要求,编制包括安全生产监督管理方案的项目监理规划,明确安全生产监督管理工作的范围、目标、内容、工作程序和制度措施,以及人员配备计划和职责等。
第九条 对中型及以上项目或危险性较大的分部分项工程,监理单位应当编制安全生产监理实施细则。实施细则应当明确安全生产监督管理工作的特点、方法和措施、控制要点和目标等,并制定对施工单位安全技术措施的检查方案。实施细则具体范围主要包括:
(一)基坑支护与降水工程。基坑支护工程是指开挖深度超过5m(含5m)的基坑(槽)并采用支护结构施工的工程;或基坑虽未超过5m,但地质条件和周围环境复杂的工程。
(二)土方开挖工程。土方开挖工程是指开挖深度超过5m(含5m)的基坑、槽的土方开挖。
(三)模板工程。各类工具式模板工程,包括滑模、爬模、大模板等;水平混凝土构件模板支撑系统及特殊结构模板工程。
(四)起重吊装工程(包括塔式、履带式、轮式等起重吊装)。
(五)脚手架工程。(1)高度超过24m的落地式钢管脚手架;(2)附着式升降脚手架,包括整体提升与分片式提升;(3)悬挑式脚手架;(4)门型脚手架;(5)挂脚手架;(6)吊篮脚手架;(7)卸料平台。
(六)拆除、爆破工程。采用人工、机械拆除或爆破拆除的工程。
(七)其他危险性较大的工程。(1)建筑幕墙的安装施工;(2)预应力结构张拉施工;(3)隧道工程施工;(4)桥梁工程施工(含架桥);(5)特种设备施工;(6)网架和索膜结构施工;(7)6m以上的边坡施工;(8)大江、大河的导流、截流施工;(9)港口工程、航道工程;(10)人工挖(扩)孔桩施工:(11)采用新技术、新工艺、新材料,可能影响建设工程质量安全,已经行政许可,尚无技术标准的施工。
第十条 对以下工程,监理单位应当根据专家组论证审查的意见完善安全生产监督管理实施细则,督促施工单位按照专家组意见完善施工方案,并予以审查签认。具体工程主要包括:
(一)深基坑工程。开挖深度超过5m(含5m)或地下室三层以上(含三层),或深度虽未超过5m(含5m),但地质条件和周围环境及地下管线极其复杂的工程。
(二)地下暗挖工程。地下暗挖及遇有溶洞、暗河、瓦斯、岩爆、涌泥、断层等地质复杂的隧道工程。
(三)高大模板工程。水平混凝土构件模板支撑系统高度超过8m,或跨度超过18m,施工总荷载大于10KN/m2,或集中线荷载大于15KN/m的模板支撑系统。
(四)30m及以上高空作业的工程。
(五)大江、大河中深水作业的工程。
(六)城市房屋拆除爆破和其他土石大爆破工程。
(七)施工安全难度较大的起重吊装工程。
第十一条 监理单位应当审核施工单位编制的施工组织设计中的安全技术措施和危险性较大的分部分项工程安全专项施工方案是否符合安全生产强制性标准要求,并签署意见。审查的主要内容包括:
(1)施工单位编制的地下管线保护措施方案是否符合标准规范要求;
(2)基坑支护与降水、土方开挖、模板、起重吊装、脚手架、拆除等分部分项工程的安全生产技术措施和安全专项施工方案是否符合标准规范要求;
(3)施工现场临时用电施工组织设计或者安全用电技术措施和电气防火措施是否符合标准规范要求;
(4)冬季、雨季等季节性施工方案的制定是否符合实际需要;
(5)施工总平面布置图是否合理,办公、宿舍、食堂、道路等临时设施设置以及排水、防火措施是否符合安全技术标准和文明施工的要求。
第十二条 监理单位应当检查下列施工单位(包括总包单位、专业分包单位、劳务分包企业)的安全生产条件,督促施工单位建立、健全安全生产保证体系和规章制度。
(一)审查施工单位资质和安全生产许可证是否合法有效。
(二)审查项目经理、分包单位项目负责人和专职安全生产管理人员是否具备资格,专职安全生产管理人员的配备是否满足相关要求。
(三)审核特种作业人员(包括电工、焊工、架子工、起重机械工、塔吊司机及指挥人员、爆破工等)是否取得特种作业操作资格证书。
(四)审核施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。主要包括:
1、安全生产应急预案;
2、临时用电施工方案;
3、塔式起重机安装拆除施工方案;
4、垂直提升机械设备安装拆除方案;
5、承重支模架安装拆除方案;
6、脚手架安装拆除方案;
7、深基坑围护方案;
8、土方开挖方案;
9、地下暗挖工程和隧道工程施工方案;
10、桥梁工程施工方案;
11、大型吊装工程施工方案;
12、钢结构、网架、索膜结构工程施工方案;
13、预应力结构张拉施工方案;
14、建筑幕墙工程施工方案;
15、爆破拆除施工方案;
16、安全防护、文明施工措施费用使用计划。
(五)检查施工单位搭设的临时设施是否编制方案,并经使用单位审核批准;活动房使用前是否经生产厂家和使用单位共同验收合格;拟投入施工使用的大型施工机械(特别是塔式起重机等垂直运输机械,整体提升脚手架、模板等自升式架设设施,打桩机械等大型施工机械)的检测检验、验收、备案手续。
以上审查均应出具审查意见,载入监理记录。
第十三条 发现勘察、设计文件不满足有关法律、法规、强制性标准的规定,或存在较大施工安全风险时,监理单位应及时向建设单位、施工单位提出。

三、施工实施阶段安全生产的主要监理工作内容

第十四条 监理单位应当监督施工单位按照施工组织设计中的安全技术措施和安全专项施工方案组织施工,及时制止违规施工作业。主要内容有:
(一)每天巡视检查施工过程中的危险性较大工程作业情况。每月组织全面检查不少于一次,重点是安全生产、文明施工责任是否落实,措施是否到位。
(二)核查施工现场建筑施工机械和安全设施的验收、备案手续,并签署意见。
(三)检查施工现场各种安全标志和安全网架设、临时用电设备、“五小”设施等安全防护、文明施工措施是否符合有关工程技术标准规范及法规、文件要求,并签认所发生费用。
(四)督促施工单位进行安全自查工作(班组检查、项目部检查、公司检查)和对职工进行岗前教育工作,落实三级安全教育制度;并对施工单位自查情况进行抽查。
(五)参加建设单位组织的安全生产专项检查。
(六)不定期抽查现场施工管理人员到岗和特种作业人员持证上岗情况。
第十五条 建立和完善监理单位安全生产内部管理制度。在健全审查核验制度、检查验收制度和督促整改制度基础上,完善工地例会制度及资料归档制度。在定期召开的工地例会上,评述施工现场安全生产管理现状以及存在的薄弱环节和问题,提出整改意见,并督促有关责任单位落实;指定专人负责监理内业资料的整理、分类,在监理日记、监理月报中,如实、全面记录当天、当月发现的安全施工问题和处理措施以及安全监理的其他工作内容。

四、建设工程安全生产的监理工作程序

第十六条 监理单位按照《建设工程监理规范》(GB50319)要求,编制含有安全生产监督管理内容的监理规划和监理细则。
第十七条 在施工准备阶段,监理单位审查核验施工单位提交的有关技术文件及材料,并由项目总监在技术文件上签署意见;审查未通过的,安全技术措施及安全专项施工方案不得实施。
第十八条 在施工阶段,监理单位应派专人对施工现场安全生产情况进行巡视检查,对发现的各类安全隐患,应书面通知施工单位,并督促其立即整改;情况严重的,监理单位应及时下达工程暂停令,要求施工单位停工整改,并同时报告建设单位。隐患消除后,监理单位应检查整改结果,签署复查或复工意见。施工单位拒不整改或不停工整改的,监理单位应当及时向工程所在地建设行政主管部门(安全监督机构)报告,以电话形式报告的,应当有通话记录。检查、整改、复查、报告等情况应当在监理日记、监理月报中记载。
监理单位核查施工单位提交的有关施工机械、安全设施等验收记录,并由项目总监在验收记录上签署意见。
第十九条 发生重大安全事故或突发性事件时,监理单位应当立即下达暂时停工令,并督促施工单位立即向当地建设行政主管部门(安全监督机构)和有关部门报告,并积极配合有关部门、单位做好应急救援和现场保护工作;协助有关部门对事故进行调查分析;督促施工单位按照“四不放过”原则对事故进行调查处理。遇台风、雨汛影响及重大社会活动需要施工人员转移的,应督促施工单位及时转移。发现未转移情况的,应立即向当地建设行政主管部门(安全监督机构)报告。
第二十条 监理单位应建立严格的安全生产监理资料管理制度,规范资料管理工作,收集安全生产监理全过程资料。安全生产监理资料应做到真实、完整、及时,能够全面反映监理单位及监理人员依法履行安全生产监理责任的情况。主要内容包括:
(一)监理企业的安全生产监理各项规章制度和监理人员的岗位职责。
(二)监理规划、监理实施细则中安全生产监理内容。
(三)监理日志、旁站监理记录的施工现场安全生产、文明施工情况,以及安全生产监理工作情况。内容包括当天施工现场安全生产和监理工作情况,记录发现和处理的安全生产问题。总监理工程师应定期审阅并签署意见。
(四)安全生产、文明施工方面的监理专项检查记录。
(五)监理月报应包含安全生产监理内容,对当月施工现场的安全施工状况和安全生产监理工作做出评述,在工程竣工前对工程安全生产情况做出评价,报建设单位,并应当报工程所在地建设行政主管部门(安全监督机构)。
(六)监理过程中发生的各类安全生产、文明施工监理信息传递、整改通知、监理工程师通知和施工单位整改反馈情况记录。
(七)反映安全生产、文明施工监理情况的监理例会记录等。
(八)提倡使用音像资料记录施工现场安全生产重要情况和施工安全隐患,并摘要载入监理月报。
(九)其它与安全生产文明施工有关的监理记录。
第二十一条 工程竣工后,监理单位应将有关安全生产的技术文件、验收记录、监理规划、监理细则、监理日记、监理月报和监理会议纪要等立卷归档。

五、对监理单位履行安全生产监理责任的监督管理

第二十二条 监理单位应当按照第十一条、第十二条内容对施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案以及施工现场安全生产保证体系、安全生产规章制度的建立、健全情况进行审查,未进行审查或漏查的,监理单位应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案未经监理单位审查签字认可,施工单位擅自施工的,监理单位应及时下达书面指令予以制止,并将情况及时书面报告建设单位。监理单位未及时制止并报告的,监理单位应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
第二十三条 监理单位在监理巡视检查过程中,发现施工企业降低安全生产条件或存在安全隐患的,监理单位应按照法律法规和《建设工程监理规范》有关规定及时下达书面指令要求施工单位进行整改或停止施工。若监理单位没有及时下达书面指令要求施工单位进行整改或停止施工的,监理单位应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
第二十四条 施工单位拒绝按照监理单位的要求进行整改或者停止施工的,监理单位应及时将情况向当地建设主管部门报告。如果监理单位没有及时将情况向当地建设主管部门报告的,监理单位应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
第二十五条 监理单位未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的,应当承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。
第二十六条 建设行政主管部门(安全监督机构)在对施工现场进行检查时,应当检查监理单位履行安全生产监理责任的情况,查阅有关文件资料,听取监理单位对施工现场安全生产的意见和建议。对监理单位反映的施工单位拒不履行安全生产责任义务的情况,要及时、认真进行调查,并依法严肃处理,处理情况要通报建设、监理单位。安全监督机构对有关监理企业、监理人员履行安全责任的检查情况应记入工程安全监督报告,作为对监理企业、监理人员考核的重要依据。
第二十七条 有关部门和单位在安全文明工地等评优活动时,应征求监理单位的意见。建设行政主管部门(安全监督机构)应根据项目安全生产总体状况、日常检查情况,并结合监理单位的评价对工程项目进行安全生产文明施工总体评价。
第二十八条 对认真履行安全生产监理责任的监理企业和监理人员,建设行政主管部门(安全监督机构)应及时给予表扬、表彰。对未认真履行安全生产监理责任的监理企业和监理人员,应书面责令限期改正,并按照《杭州市建设市场主体信用管理办法》和《杭州市总监理工程师管理办法》,对监理企业和个人实行诚信记分。发现违反《建设工程安全生产管理条例》规定,逾期未改正的,按照行政处罚权限实施处罚。

六、附 则

第二十九条 本办法由杭州市建设委员会解释。
第三十条 本办法自二OO六年十月一日起施行。



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谈善意取得得客体构成
北安市人民法院—刘宇
  一、须经登记才能转让所有权的动产  
  对于采登记对抗主义的动产,如汽车、轮船、飞机等,因其价值较大,对社会经济生活具有相当重要性,有的还涉及公共安全问题,法律对此类动产规定了较严格的流通登记制度,而不以占有为公示方法,无适用善意取得制度的余地,善意第三人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据。  二、禁止和限制流通的动产  
  动产中国家禁止流通物,如毒品、军用武器、淫秽书画和音像制品及其他非法出版物等,因其流通违反法律,也显然有悖于善意取得之社会目的,故不得适用善意取得。限制流通物,如国家保护的珍稀动物及重点文物等,国家只允许在特定主体之间进行流通,而不能在社会上广泛流通,因此国家对其流通作了较为严格的规定,一般也不会发生受让人不知情的问题,原则上不应适用善意取得。被国家司法机关、行政机关依法采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产,实则是对其流通进行了禁止或限制,通常不得随意处分,否则会影响司法、行政机关的正常活动及其威信,同样,不适用善意取得。  
  一、赃物和遗失物  
  赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度,值得研究。通常各国在立法上都对赃物与遗失物作了区分。  
  所谓赃物,指“以窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物”,不包括欺诈、胁迫等手段取得的物和侵占所得之物。
  赃物能否适用善意取得,我国理论界有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度,我国司法实践即采这一观点,只要是赃物,不论转让几手,所有人均可要求善意第三人返还。另一种观点认为赃物作为物,与其他商品没有什么区别,且赃物多为动产,应适用善意取得制度。本文主张赃物应该适用善意取得制度。在英美法系国家,传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”,依此规则最终确立了善意购买人原则:不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。《美国统一商法典》第2403条后段的规定即体现了这一原则:“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时,购货人有权取得其所有权”。依该条规定,只要购买人出于善意,则不论卖方货物从何而来,即便是偷来的,善意买受人也可以即时取得所有权。
  随着社会的进步和市场经济的发展,社会资源越来越丰富,物质流动更为频繁。而善意取得制度的根本目的就在于保护善意第三人的利益,维护动态的交易安全,促进商品流通的迅速进行,以创造更大的社会生产力和更多的财富,促进市场的进一步繁荣。并且在市场经济条件下,商品是高速度流转的,在不同的交易主体之间互相流通,善意受让人所受让的物很可能是经过多次转手从无权处分人那里获取。不适用善意取得,会使大量人力、物力陷于无休止的纠纷之中,使社会关系处于不稳定状态;适用善意取得,既可避免无休止的追夺而造成的纠纷,又稳定了现有的经济秩序,从而有利于社会的安定。况且善意第三人许多情况下是由拍卖、公共市场、贩卖同种之物商人处买得,判断财产是否属于赃物,确实不易,因为这类财产无论从其性质或外形,受让人根本无法辨明其来源。要求买受人区分赃物是不公平的,不现实的,这也与善意取得制度的根本目的相悖。司法实践中,追赃后对善意占有人的利益损害无任何补救,也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我国在未来立法中应承认赃物可以适用善意取得。  
  遗失物,指非基于占有人之意思而丧失占有,现又无人占有,且非无主的动产。
  对于遗失物,我国《民法通则》第79条规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此支出的费用由失主偿还。”单凭该条规定,遗失物应归还失主,可以排除善意取得制度的适用。但现实生活中,应归还失主而不归还,仍有无权处分行为发生的可能。笔者认为,对于前述几种类型的物,发生无权处分行为,对善意第三人来说,都可以比照赃物适用善意取得制度。  
  四、动产担保物权和债权  
  动产物权除动产所有权外,尚有动产质权、动产抵押权和留置权,这三种动产物权属担保物权,能否适用善意取得?对于动产抵押,依我国《担保法》第42条、第43条的规定,或采登记成立主义,或采登记对抗主义,故无善意取得制度的适用。以动产质权的设定为目的,而善意受让该动产的占有,纵出质人无处分其质物的权利,质权人仍取得质权,且此时动产的所有权因动产质权的善意取得而受限制,原权利人要等到担保的债权清偿后,始能请求返还。就留置权而言,留置权的产生不仅仅在于维护债权人与债务人之间的公平,它也是交易安全所必需的。只要在留置权人眼中能确信所留置的动产确为债务人所客观占有,至于是否为债务人所有,则无必要,也不可能审查,此时断不可否认债务人动产占有的公信力的存在。日本民法第145条、瑞士民法第895条3款均规定此情况下成立留置权。如果动产所有权尚可发生善意取得的话,对留置权,更没有理由否定其对善意取得的适用。  
  债权能否适用善意取得,向有争议,争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为,债权因其相对性原则所限,无以也无须表彰于外,一般不得对抗第三人,故无占有制度的适用,也不得适用善意取得。但随着社会经济的发展,债权的流转日益频繁、活跃,出现了证券化的债权,如公司债券、大额可转让存单及各种票据,这些证券化的债权在民法上一般视为动产,其中无记名或无须办理登记手续的,可适用占有的公信力原则,从而可适用善意取得制度。  
  五、某些具有特殊性质的动产  
  某些因无权转让发生争议的财产,具有特殊人身性质、重大感情色彩或特殊纪念意义,如奖章、手稿、结婚戒指、祖传纪念物、亲人的相片以及特定环境下形成的具有重大意义的财物,这些财产在适用善意取得时应谨慎对待。忽视这类财产所联系的特定的人和特定的感情,仅就财产的使用价值或物理属性,判断其归属,并不能合乎情理地解决问题,达不到定分止争的目的。因为有些财产,在他人看来似乎价值不大,但在特定人看来却是不可或缺的,具有其它财产不可替代的性质,除非返还,否则无法弥补其损失。对这类财产,不可一味地适用善意取得制度,应视具体情况由特定身份或特定感情联系的一方所有,另一方则可通过获得赔偿或替换有关财产,达到物质上的满足。  
  六、不动产的部分  
  不动产之出产物,尚未分离者,为该不动产之部分,如菜园的蔬菜、果树上的果实等。不动产的出产物尚未分离,不可能单独成为物权的客体,但可以成为买卖或赠与的标的。如甲有果园,租乙管理,乙擅将树上果实售于丙。那么乙将分离的果实交付于丙时,丙因善意受让而取得其所有权;在丙经乙同意,自将果实从原物分离,而取得占有时,亦有善意取得的适用。  
  七、不动产  
  善意取得制度是否亦适用于不动产领域,各国立法规定不一,并且在理论研究方面,学者亦存不同见解。但是许多国家法律已规定了不动产善意取得制度。瑞士将善意取得制度适用于所有已登记的不动产,《瑞士民法典》第973条第1款规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。”《德国民法典》第892条规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利,事实上突破了善意取得仅限于动产的限制,将善意取得的适用范围扩大至不动产。台湾《土地法》第43条亦规定:“依本法所为之登记,有绝对效力。”并且,台湾地区经多年全面的检讨,于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》,在物权变动方面,为确保善意第三人的权益,以维护交易安全,明定不动产善意取得,其第759条第二项规定:“因信赖不动产登记之善意第三人,已依法律行为为物权变动之登记者,其变动之效力,不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”  
  我国对不动产登记实行实质审查主义,赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则,只要无异议登记,即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符,因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人,其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度,但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产,而且就此司法解释演变生成的历程而言,其“实质是指共同共有的不动产,而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见,我国实际上已经承认了不动产的善意取得。  我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度,理由在于“我国因国情所限,尚未建立起健全的不动产登记体系。”我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”,确属真实,但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法,为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易,纵使存在登记与本权分离的现象,善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记,即因缺乏登记的公信力,而第三人仍与无权处分人进行交易,则可推定第三人存在过失,不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系,主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得,那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且,我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定,未依法登记领取权属证书的房地产,不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此,我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。
  当然,不动产适用善意取得,我们可区分登记机关对产权登记有误的不动产、违章建筑不动产、部分共有人擅自处分已登记的不动产等情况来具体分析。


  我国于2001年4月28日第一次以法律的形式在新修订的《婚姻法》中正式规定了探望权制度,这是我国婚姻立法史上的一次重大突破,是在结合我国基本国情的前提下借鉴西方英美法系国家以及大陆法系国家的立法经验与成果。探望权制度的设立,既有利于未成年子女的生理、心理、情感与人格的健康发展,同时又有利于满足父母亲的情感需要,进而促进父母亲双方更好的履行抚养教育子女的义务,这对于推动建设社会主义和谐社会具有深远的意义。新修改的《婚姻法》增设探望权制度至今已达11年之久,虽然立法为探望权的实现提供了法律依据,但是在法律实践的中,法院处理探望权纠纷却是非常的棘手,探望权在我国一直难以得到很好的实现。

  一、我国探望权制度存在的问题

  我国《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”我国《〈婚姻法〉司法解释(一)》第二十六条规定:“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。”

  这些关于探望权制度的法律规定,为解决离婚双方探望子女的纠纷提供了法律依据和保障,对维护子女的身心健康,促进社会稳定及家庭安宁正起着积极的作用。但是作为我国第一次以法律形式确定的一项实体权利,在立法与司法实践中尚有不少值得探讨和完善之处。

  1.探望权主体范围狭窄

  自从探望权制度实施以来,其法律关系主体问题一直都困扰着司法实践。我国《婚姻法》只明确规定了非直接抚养方的父亲或母亲享有探望子女的权利,然而对于没有和子女共同生活的一方的近亲属却不拥有探望的权利。这样的局面既违背人情,也与我国的亲情伦理相去甚远。在我国,自古就有以家庭为本位的传统,以家庭为单位构成了整个复杂的社会。从氏族社会到封建社会时期一直到现在,家庭内部人员通常居住在一起。在我国,几世同堂的现象依然非常的普遍。由于生活习惯与我国的传统家庭文化的影响,一些长辈特别是祖父母一类的近亲属,对孩子有着比较深厚的感情与寄托,如果法律不给予他们以探望的权利,实在有违我国上千年的善良风俗,不利于我国传统美德的维护与发扬。另外一方面,法律既然规定了孙子女有接受祖父母、外祖父母遗产的权利,那么从权利义务对应角度去分析,不给予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利,也正好违背了权利与义务对等的基本法理。

  2.弱化儿童利益的关键地位

  事实上,整个探望权制度的基础就是保护未成年子女的合法利益。未成年子女的利益应该成为整个制度构建与完善的关键,要把保护未成年子女的利益放在中心的位置。然而无论是从理论上还是从我国现行婚姻立法上观察,都在过多、过重的强调关注父母两方关于探望纠纷解决途径问题,一味的考虑父母两方的具体利益,对于孩子的具体地位法律规定得不是很明确。这种现象,不可避免的限制了未成年子女的合理要求与合法利益。现实中许多孩子事实上任由父母两方摆布的现象正赤裸的验证了这一点。如果法律不给予孩子的足够尊重,不给予他们表达与发表意见的权利,就没有办法去谈保护未成年子女的合法利益了。虽然未成年子女属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,但是依然具有独立的人格,理应得到法律的平等尊重,尤其是在探望权问题的纠纷方面,更要摆脱孩子受父母依附的局面。

  3.执行措施规定不完善

  从确立探望权制度到现在,实践中遇到了许多执行难的问题,很可惜的是,我国《婚姻法》关于探望权制度的规定只有几个简单的条文,对探望权的强制执行并没有作出具体可行的规定。现实中有着许多难以执行的案件,由于没有法律作为依据,法官只能凭借自由裁量的司法行为来确定当事人双方的权利义务关系。同时,我们知道,一项法律权利如果没有相应的执行措施,就等于权利虚设,在当事人心里也自然产生不了法律威慑力而丧失法律的权威性,探望权的实现也无从谈起,整个制度的构建也将落空。探望权的强制执行不同于民法上诸如财产、物等标的,探望权的执行有着自身的特殊性。需要明确的是,探望权执行的标的不是未成年子女的人身,而是非直接抚养一方的协助行为。

  4.非婚生子女利益保护缺失

  产生探望权的基础自然是父母子女之间的身份关系,探望权问题的解决也成为离婚的“善后事宜”。既然探望权问题是基于离婚的法律行为所产生的这项法律权利,因此很容易使人误解问题的来源就是建立在合法有效的婚姻基础之上的。但是,我们知道,《婚姻法》与《继承法》都给予了非婚生子女与婚生子女有同等的法律权利。从法律平等再到人的平等,我国现行《婚姻法》关于探望权制度的规定,并没有澄清针对非婚生子女的探望权制度的设置问题。在现实世界里面,由于无效婚姻、可撤销婚姻,甚至通奸、强奸、非法同居等,产生的子女抚养问题屡见不鲜。本着保护这类未成年子女合法利益的角度出发,法律有必要增加规定针对这类非婚生子女探望权的条文。事实上,这类未成年由于处于更加弱势的局面, 特别需要得到法律的保护,而我国探望权制度却忽略了这点,表明我国探望权制度的规定具有明显的滞后性和不完善的地方。

  5.中止执行理由不具体

  《婚姻法(修正案)》第38条第3款规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望权利,中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”以不利于子女身心健康为原则作为决定是否中止探望的标准是西方国家普遍一致的看法,我国在针对探望权中止事由方面,采纳了这种理论。在案件审理过程中,探望权中止的法定理由是人民法院判决的法律依据,同时也限制了人民法院的自由裁量权,保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。但是笼统、概括和原则性的规定在具体操作上却很难把握。在司法实践中,究竟何种情形才属于不利于子女身心健康情形,完全要靠法官来自由裁量。这种做法虽然给当事人协商一致留下了余地,但是却不利于矛盾迅速合理的解决。其次,从理论上,究竟怎样才算是不利于子女身心健康的情形,一直都是有争议的。有人简单的把“收监”作为探望权执行中止的事由,但是结果却是有许多父母本身对孩子十分关爱,只是因为一时冲动才触犯法律。从社会危害性的角度来看,社会危害性显著较轻,从刑罚的教育功能角度上看,如果把“收监”作为探望权执行中止的具体事由,将不利于实现刑罚的改造功能,而只会加剧当事人仇恨社会的心理。因此,针对“收监”问题,应该具体问题具体分析,不能搞“一刀切”。在实践中,许多夫妻离婚以后,为了达到不让对方探望孩子的目的,就随意利用法定的中止探望情形来阻止对方探望。有些夫妻在离婚时产生的矛盾比较激烈,互相仇视,经常在子女面前数落对方的缺点和过错,使对方在子女心目中的形象被贬低,导致子女对父母的认识出现偏差,同时也增加了司法操作的难度。

  6.法院淡化裁判功能

  在处理探望权案件的过程里,法官通常的做法是:当事人协商一致优先。由于我国《婚姻法》关于探望权制度的规定只有简单的几条,而现实的案件却是十分的复杂,法官很难在复杂的纠纷中凭借裁量行为来及时解决矛盾。因此,通常是遵照当事人的协商结果,淡化自身的裁判功能。而事实却是,离婚当时人矛盾一般都比较尖锐,互相仇恨的现象非常的普遍,要在一时达成一致是漫长而艰难的。我们说对于他们自身双方的权利义务关系可以走漫长的协商之路,但是对于探望权问题,涉及未成年子女的切实利益,由于未成年子女一般无法表达自己的意志,这时候法院就应当发挥裁判功能,无论是从社会公益角度上讲,还是从保护未成年子女合法利益角度上看,法律的裁判的作用就应当及时必要的介入。这样的话,就限制了许多父母一致协商为借口,推脱相互之间的抚养责任。因此法院应该协商优先的前提下,及时的作出合理的裁判,发挥法院的裁判功能。

  二、完善我国探望权制度的措施

  根据我国探望权制度的现状,结合我国基本国情,并参考其他国家和地区的法律经验,关于探望权制度,笔者认为应当从以下几点予以完善:

  1.适当扩大主体范围

  参酌我国国情,笔者以为,应当明确(外)祖父母的探望权主体地位。(外)祖父母享有探望权不但符合我国的国情、人伦和法律原理,而且是国际公认的立法理论。另外,在赋予(外)祖父母探望权,同时,为贯彻探望权立法宗旨,更好维护未成年人利益,有必要对(外)祖父母做一些规定,享有探望权的(外)祖父母应具备以下条件:(一)经济状况良好;(二)有利于孙子女成长的轻松愉快的家庭环境;(三) 与孙子女之间的感情融洽;(四) 与孙子女在其父母离婚前曾一起生活过;(五)身体健康,无其他传染性疾病;(六)无吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿小孩的犯罪行为。

  2.突出儿童利益的中心地位

  我国在立法完善时,应借鉴其他国家的经验,比如德国民法典第1626条第(3)项规定:“与父母双方进行交往,通常属于子女的正当权益。子女与其他的人有联系的,在子女与其交往时,适用相同的规定,但以维持此种联系有助于子女发展为限”。在未成年子女提出要求探望父或母时,直接抚养未成年子女的父或母,应为其实现探望权提供帮助。直接抚养子女的父或母不同意子女的请求不提供帮助或不同意作为法定代理人向法院提出探望权之请求时,未满十周岁的未成年子女可以申请法院指定或委托少年儿童维权机构代为行使法定代理人职责,子女也可直接向少年儿童维权机构申请其代为行使。这样的规定有利于保障未成年子女与父或母会面、交往或暂时共同生活的正当需求.人民法院在审理探望权诉讼中,在确定探望权行使的时间、方式时,应尊重有识别能力的未成年子女的意思表示,探望权的行使应体现子女的意志。在决定中止探望权时也应尊重子女的意愿。当事人提出中止行使探望权请求时的在适用婚姻法的解释中应明确,应征询双方的意见和十周岁以上的未成年子女的意见。

  3.完善探望权执行措施

  我国现有有关法律对拒不履行生效的法律文书中确定的有关探望子女的义务的保障措施有限,由于不能也不应强制执行子女的人身及探望行为,因而有时在对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取强制措施后,仍难以实现探望权。因此,可参照国外立法的一些规定,在婚姻法中明确直接抚养人的协助义务,加重其不履行协助义务的责任:(1)对因直接抚养人不履行协助义务而导致行使探望权的一方不能行使其权利的,每一次都要补偿探望权人一定数量的款项。(2)拒不履行协助义务,致使有探望权的父或母多次不能实现探望权的,可在考虑子女的学习、生活便利等基础上,将未实现探望权的时间累加起来,确定一段时间由未直接抚养子女的一方短期内与子女共同生活。(3)应规定对探望权人探望子女后,未按法律文书所确定的时间将孩子送回直接抚养子女一方的行为的处理。如规定直接抚养子女的一方有权申请法院强制执行,并可以此为由申请中止行使探望权。并明确申请人可在探望权人未将子女送回之日起一定的期限内可申请强制执行。

  4.增加保护非婚生子女利益的规定