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不能证明实际损失时约定违约金的认定/李张平

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:40:06  浏览:9244   来源:法律资料网
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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释(二)》)第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中,存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形,这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整——本文主要探析此问题。  

当事人主张调整违约金为前提

合同法第二条规定了意思自治原则,并将该原则确定为合同中最根本的原则,即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第一百一十四条规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定明确指出,法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此,对于合同约定的违约金,未经当事人明确请求,法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式,法院审查时不应过于严格,应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出,或者在庭审、调解过程中以口头方式提出;一旦提出,应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任,但对于守约方因违约造成的实际损失,往往很难掌握,所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度,如果不能证明对方的行为违约,其主张违约金的请求将得不到支持;其次,守约方还需要证明约定违约金的合理性,即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。  

不能证明实际损失时违约金需适当调整

违约金除了具有补偿性,还有惩罚功能,目的是维护合同交易,提高合同的履约率,预防违约。

合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任(仅指违约金),一旦出现违约情形,应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后,如果守约方不能证明自己的实际损失,那么违约金便失去了参照的基础,有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《合同法解释(二)》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考,目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突,防止违约金主张金额过分脱离实际损失,造成双方的权利义务不对等。

但是,在缺少实际损失作参考的情况下,一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则,显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突?

笔者认为,守约方能够证明对方存在违约行为时,虽未能证明实际损失,违约金仍应支持,但需适当调整:

1.关于商品房买卖合同纠纷 参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定,在商品房买卖合同中,买方逾期付款的,约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性;卖方逾期交付使用房屋的,约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性;由于出卖人的原因,买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的,约定的违约金可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

2.关于逾期付款的合同纠纷 参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》,对于合同当事人约定的逾期付款违约金,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

3.关于民间借贷合同纠纷 参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定,民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金,人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性;如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金,可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。  

4.其他类型的合同纠纷 当守约方的实际损失无法确定时,上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”的规定,有积极的参考价值。

当然,合同纠纷的种类愈加繁多,违约情形也千变万化,司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准,也不可能对每一种情形都作出具体规定,更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则,根据案件的具体情形,来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外,还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


(作者单位:河北省永年县人民法院)
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唐山市城镇职工生育保险暂行办法

河北省唐山市人民政府


唐山市人民政府办公厅关于印发《唐山市城镇职工生育保险暂行办法》的通知



各县(市)、区人民政府,各开发区(管理区、工业区)管委会,市政府各部门,市直各单位:

《唐山市城镇职工生育保险暂行办法》已经市政府第13届53次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。



二○一一年七月七日



唐山市城镇职工生育保险暂行办法

第一章 总则
第一条 为了维护女职工合法权益,保障城镇职工计划生育期间的基本生活和医疗保障,根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《河北省城镇职工生育保险暂行办法》(冀政〔2007〕34号)等有关法律法规,结合唐山实际,制定本办法。
第二条 生育保险的统筹层次、参保范围与现行城镇职工基本医疗保险的统筹层次、参保范围相一致。
用人单位应当按照属地管理原则参加医疗保险的同时参加生育保险,并按规定缴纳生育保险费,其职工享受生育保险待遇。参加职工医疗保险的灵活就业人员必须同时参加生育保险。医疗保险经办机构应当保证为参加生育保险并正常缴费的职工兑现生育保险待遇。
第三条 县级以上人力资源和社会保障行政部门负责本行政区域内生育保险的管理工作,医疗保险经办机构具体办理生育保险业务。人口和计划生育、卫生、财政等行政管理部门在各自职责范围内负责生育保险的其他有关工作。

第二章 生育保险基金
第四条 生育保险基金由以下各项构成:(一)用人单位缴纳的生育保险费;(二)生育保险基金利息;(三)延迟缴纳生育保险费的滞纳金;(四)依法纳入生育保险基金的其他资金。
第五条 生育保险费根据“以支定收,收支平衡”的原则筹集。用人单位缴纳生育保险费,与职工基本医疗保险的缴费基数相同。机关和财政全额拨款事业单位生育保险缴费比例为职工工资总额的0.25%,其他用人单位为0.8%,灵活就业人员缴费比例为0.25%。生育保险费的列支渠道与基本医疗保险规定相同。
第六条 用人单位必须如实申报职工人数、工资总额,按时、足额缴纳生育保险费。职工个人不缴纳生育保险费。
第七条 退休人员不缴纳生育保险费,参保人员退休后也不再享受生育保险待遇。
第八条 生育保险基金用于下列支出:(一)女职工孕产休假期间的生育津贴;(二)女职工生育医疗费用;(三)职工计划生育手术医疗费用。
第九条 生育保险基金存入社会保障基金财政专户、单独建账、专款专用,实行收支两条线。任何单位或者个人不得将生育保险基金挪作他用。
第十条 人力资源和社会保障行政部门依法对生育保险费的征缴和生育保险基金的管理使用情况进行监督检查;财政和审计部门依法对生育保险基金的收支、管理情况进行监督。

第三章 生育保险待遇
第十一条 职工享受生育保险待遇,应当符合国家、省、市的计划生育政策和有关规定。
第十二条 用人单位参加生育保险后,其职工从缴费当月起享受生育保险待遇。以灵活就业形式参加生育保险的人员,本办法出台前已将职工医保费缴至2011年12月31日的,享受职工医疗保险待遇的同时享受生育保险待遇,生育保险费从2012年1月1日起缴纳。本办法出台后新参加医疗、生育保险的,等待期与职工医疗保险一致,等待期满后享受生育保险待遇。
第十三条 用人单位中断缴费期间职工不享受生育保险待遇,后续补缴的,中断期间发生的各项生育医疗费用生育保险基金不予支付;以灵活就业形式参加生育保险的人员断保后,续保缴费、等待期等规定与职工医保一致,中断缴费期间不享受生育保险待遇。
第十四条 机关、财政全额拨款事业单位女职工和以灵活就业形式参加生育保险的人员生育或终止妊娠,其生育津贴为本人工资,由原渠道支付。
第十五条 用人单位女职工计划内生育或终止妊娠,下列情况享受生育津贴:
(一)怀孕不满2个月终止妊娠,享受20天生育津贴;
(二)怀孕满2个月不满4个月终止妊娠,享受30天生育津贴;
(三)怀孕满4个月不满6个月终止妊娠,享受42天生育津贴;
(四)怀孕满6个月以上分娩或终止妊娠,享受90天生育津贴;
(五)下列情况下增加生育津贴:
1、难产的(指剖宫产、人工干预分娩),增加15天生育津贴;
2、多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加15天生育津贴;
3、女职工晚育(满24周岁以上第一次生育的),增加45天生育津贴;
4、产假期间领取《独生子女父母光荣证》的增加30天生育津贴。
生育津贴计算:职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以生育津贴天数。生育津贴低于女职工本人工资标准的,差额部分由用人单位补足。
生育津贴是女职工产假期间的工资,女职工休产假期间单位要为其缴纳社会保险,其中职工个人缴费部分可由企业从生育保险津贴中代扣代缴。
生育津贴不得低于当地职工最低工资标准。
第十六条 女职工计划内生育或终止妊娠,生育津贴由所在单位负责办理申领手续,医疗保险经办机构核准后按规定拨付到用人单位,由用人单位支付本人或家属。女职工生育过程中或生育后在享受生育津贴时间内死亡(包括终止妊娠后死亡),生育津贴计算为生育前半个月起至死亡之日止。
第十七条 女职工计划内生育在妊娠期、分娩期、产褥期内,因生育所发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费等生育医疗费用,从生育保险基金中按标准支付。
女职工因计划内生育引起并发症的(标准另行制定),治疗并发症的医疗费用,或者休假期间治疗其他疾病的医疗费用,按照基本医疗保险有关规定执行。
第十八条 生育保险基金支付计划内生育医疗费用,实行限额支付。
孕期产前检查费用补贴标准如下:
1、怀孕四个月不满七个月终止妊娠的除享受生育津贴外,产前门诊检查费每次补贴100元,不超过5次;
2、怀孕七个月以上生育或终止妊娠的除享受生育津贴外,产前门诊检查费每次补贴100元,不超过8次;
住院生育费用支付标准如下:
1、顺产(含7个月以上引产)最高支付1800元;
2、人工干预分娩:⑴手剥胎盘术、人工破膜术、人工剥膜术、静脉点滴催产术引产等项目的最高支付2100元;⑵子宫破裂修补术、产钳术、臀位牵引术、胎头吸引术、毁胎手术分娩等项目的最高支付2300元;⑶子宫破裂次全切术、子宫破裂全切术的最高支付2500元;
3、剖宫产最高支付2800元;
4、多胞胎生育,每多生育一胎增加补贴500元。
第十九条 职工实施下列计划生育手术所发生的医疗费用,从生育保险基金中支付:(一)孕情、环情检查,放置、取出宫内节育器及技术常规所规定的各项医学检查;(二)终止妊娠手术及技术常规所规定的各项医学检查;(三)输精(卵)管结扎手术及技术常规所规定的各项医学检查;(四)实施计划生育手术所致,并经县级以上人口和计划生育部门组织专家组鉴定,确定为并发症的诊断及治疗费用(个体医疗机构实施节育手术或者恢复生育手术造成并发症的诊治除外)。
第二十条 生育保险基金支付计划生育手术医疗费用,实行限额支付(符合国家政策规定超过限额部分由原渠道解决)。具体支付标准如下:
1、妊娠两个月以上7个月以下住院引产补贴最高支付800元(7个月以上引产按生育处理),两个月以上7个月以下门诊引产补贴最高支付400元;
2、节育手术每例最高补贴1500元;
3、复通手术每例最高补贴2500元;
4、门诊戴环、取环每次补贴50元;发生环镶嵌等住院按基本医疗保险有关规定支付。
5、实施计划生育手术所致并发症的诊断及治疗费用每年最高支付3000元。
第二十一条 因急诊、转院、常驻外地、出差探亲在非定点医疗机构发生的生育保险费用,按照本办法的规定享受生育保险待遇。
第二十二条 生育保险基金不予支付下列费用:
(一)早孕反应及保胎发生的费用;
(二)不孕症治疗发生的费用;
(三)因犯罪、酗酒、自伤、他伤、交通事故造成妊娠终止的医疗费用;
(四)职工计划内生育或者实施计划生育手术,因医疗事故发生的医疗费用;
(五)未采取避孕节育措施怀孕而实施终止妊娠的医疗费用;
(六)胚胎移植的医疗费用;
(七)婴儿发生的各项费用;
(八)不具备临床剖宫产手术指征,职工个人要求实施剖宫产术超出自然分娩定额标准的医疗费用;
(九)女职工出国以及赴港、澳、台地区期间发生的生育费用;
(十)未经批准自行恢复生育手术的;
(十一)违反国家、省、市计划生育规定生育或者实施生育手术的医疗费用。
第二十三条 参保男职工配偶未参加生育保险的,从男职工享受生育保险待遇之日起,符合国家和省计划生育规定,生育或者实施计划生育手术所发生的医疗费用,按照男职工所在统筹地生育医疗费、计划生育手术费定额补贴标准的50%,从生育保险基金中支付,不享受生育津贴待遇。
符合上述规定的,凭男职工配偶居住地社区、村委员会出具的无工作单位的证明、结婚证、出生证、生育或者实施计划生育手术的证明以及所发生医疗费用的有效凭据,到医疗保险经办机构按规定报销医疗费。

第四章 生育保险管理
第二十四条 生育保险医疗服务实行定点医疗管理。城镇职工基本医疗保险定点医疗机构中经卫生部门批准设置妇产科的,可申请生育保险定点医疗机构,经市人力资源和社会保障局批准后,应与医疗保险经办机构签订生育保险服务协议。职工计划内生育或者实施计划生育手术,应到与医疗保险经办机构签订服务协议的定点医疗机构就医。
第二十五条 在定点医疗机构发生的生育保险医疗费用,由医疗保险经办机构与定点医疗机构按规定结算。
第二十六条 生育保险基金支付计划内生育、计划生育手术医疗费的范围,按照《河北省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》、诊疗项目目录、医疗服务设施范围和标准等有关规定执行,超出范围的医疗费用,生育保险基金不予支付,低于补贴标准的部分据实结算。
第二十七条 女职工领取生育津贴,由单位专管员到参保登记地医疗保险经办机构办理手续,并提交人口和计划生育部门出具的计划生育证明和定点医疗机构或定点计划生育技术服务机构出具的婴儿出生、死亡或者孕妇流产的医学证明。

第五章 法律责任
第二十八条 人力资源和社会保障部门对违反生育保险政策的行为视情节轻重可给予行政处罚,违反政策行为方对处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。
第二十九条 用人单位未按规定缴纳生育保险费的,由人力资源和社会保障部门责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按社会保险法规定加收滞纳金。滞纳金并入生育保险基金。
第三十条 职工以非法手段骗取生育保险待遇,虚报、冒领生育津贴、生育医疗费、计划生育手术费的,由人力资源和社会保障部门依法如数追回虚报、冒领的金额。情节严重的,依法追究用人单位、当事人及有关人员的责任。
第三十一条 医疗保险经办机构及其工作人员,有下列行为之一的,由人力资源和社会保障部门责令改正。造成生育保险基金流失的,由人力资源和社会保障部门追回流失的生育保险基金,并依法对主管人员、直接责任人或者其法定代表人给予行政处分,涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理:(一)擅自多收或减免应当缴纳生育保险费用的;(二)无故延期拨付、擅自增加或减发、停发应由医疗保险经办机构支付生育保险金的;(三)滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,致使生育保险基金流失的;(四)截留、侵占、挪用、贪污生育保险基金的。
第三十二条 定点医疗机构有下列行为之一,造成生育保险基金损失的,追回违规资金,给予行政处罚,情节严重的,由人力资源和社会保障行政部门取消其定点资格:(一)将未参加生育保险人员的医疗费用由生育保险基金支付的;(二)将超出统筹地区规定的生育保险基金支付项目和补贴标准的医疗费用,由生育保险基金支付的;(三)采取其他手段骗取生育保险基金的。

第六章 附则
第三十三条 生育保险缴费标准和待遇水平需调整时,由市人力资源和社会保障部门会同相关部门根据基金收支情况适度调整。
第三十四条 《中华人民共和国社会保险法》实施细则出台后,本办法适情进行相应调整。
第三十五条 本办法自2011年7月1日起施行,原《唐山市城镇职工生育保险暂行办法》(唐医组〔2004〕3号)文件自行废止。
第三十六条 本办法由唐山市人力资源和社会保障局负责解释。



浅谈逮捕条件及慎用逮捕权

李广洲 王利军


在司法实践中,侦查人员在对犯罪嫌疑人适用逮捕强制措施时,对危险性要件认识淡漠。羁押成为一种基本原则,而取保候审、监视居住强制性措施却成为例外。这表现在侦查机关向检察机关提请对犯罪嫌疑人批准逮捕时,制作的提请批准逮捕意见书中只罗列犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实,而根本不提犯罪嫌疑人是否有逮捕必要。同时,检察机关在审查批捕工作中,也很少考虑甚至根本不考虑逮捕的必要性,“有罪逮捕即不错”成为批准逮捕案件承办人的一般心态。以某基层检察院为例,2005年侦查机关移送提请批准逮捕案件147件250人,批准逮捕130件208人,批准逮捕率达到88.5%,批捕后的案件经审查起诉和审判,不起诉3件3人,起诉后被法院判处缓刑的26件36人,判处管制的10件10人,单处罚金的2件2人。不起诉、缓刑、管制和单处罚金占捕后起诉案件的31.5%。这种“前捕后放”的现象给人造成执法标准不统一的感觉,暴露出检察机关在“无逮捕必要”的运用上控制过严,与法院判决不接轨,与司法实践不相协调的缺陷。究其原因,除了“严打”的刑事政策、法律规定的不完善、落后的司法理念外,刑事制度设计上的漏洞也有很大关系。因此本文拟在论述逮捕的价值追求的基础上对逮捕的条件和谨慎适用逮捕权加以初步的探讨,以引起法学界和司法实务界对此问题应有的关注,并期望人们能藉此对其进行更加深入的思考。
一、逮捕的价值追求
每条法律规则的产生都源于一种目的,任何一种制度都体现了制度设计者追求的价值取向,逮逋制度也不例外。有人主张逮捕除了保障刑事诉讼顺利进行的作用外,还有实际的惩罚作用,又称为逮捕的先予惩罚性。这种观点认为,通过逮捕,对被逮捕者的人身自由进行限制,它与对被逮捕者被判处刑罚并无差异,而且被逮捕者被判处刑罚后羁押日期可以折抵刑期,因此,逮捕具有惩罚性。笔者认为逮捕的作用只有一个:就是为了防止犯罪嫌疑人逃避侦查,防止其相互串供、毁灭证据、伪造证据,保证刑事诉讼的顺利进行。
逮捕是最严厉的强制措施,它的严厉性表现在两个方面:一是剥夺人身自由的强制措施,而人身自由对人至关重要。自由体现着除了生命以外的全部权利,人一旦失去了自由,他的尊严、名誉、价值、事业、家庭及至健康等一系列权利都会受到严重损害。二是羁押期限很长。根据我国刑事诉讼法的规定,一般案件的侦查羁押期限为二个月,案情复杂的可以延长一个月;交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件的羁押期限可长达五个月;对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件,羁押期限可以长达七个月。此外,在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日重新计算侦查羁押期限。审查起诉阶段的羁押期限一般为一个月,重大复杂的案件可以延长半个月。审判阶段的羁押期限一般为一个月,至迟不超过一个半月,交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件可以再延长一个月。
逮捕具有风险性,所谓逮捕的风险性是指被批准逮捕的犯罪嫌疑人,由于批捕后的事实、证据发生变化,被做出不起诉决定或被法院宣告无罪,从而发生错捕现象。逮捕的风险性出于以下几个原因:一、我国刑事诉讼法规定的逮捕的证据条件是“有证据证明有犯罪事实”,根据司法解释的规定,“有证据证明有犯罪事实”并不要求查清全部犯罪事实。“有证据证明有犯罪事实”并不要求证据确实充分,其证明标准低于起诉与定罪标准。二、逮捕处于立案后侦查阶段的初期,因此,审查逮捕阶段的证据往往不充分、不全面,许多案件事实和证据有待于捕后的侦查阶段去查清、去获取。审查逮捕阶段难以预见捕后的法律、司法解释、事实和证据将要发生的变化。三、在批准逮捕阶段,由于诉讼尚未充分展开,没有经过控辩双方的质证与辩论,检察官难以准确地把握案件事实。
鉴于逮捕的目的及其严厉性与风险性,应当特别注重人权保障,我国逮捕制度的谦抑原则也要求尽可能的不适用逮捕,尽可能的少捕,以减少关押,降低对犯罪嫌疑人、被告人自由的限制程度来最大限度的保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。因此,对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人,首先要考虑取保候审或者监视居住。
人权保障与保护社会利益都应当成为设计逮捕制度的价值追求,切实保障人权,是人类进步的标志,是不可抗拒的历史潮流。国际社会往往视刑事司法活动中的人权状况作为衡量一国整体人权保障水平之重要指标,所以加强刑事司法活动中的人权保障更具有特殊意义。随着民主的不断推进,文化水平的不断提高,我国公民的人权意识日益加强,因此重视人权保障,在人权领域树立良好的国际形象势在必行。
二、逮捕的刑罚条件
“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”都是刑事诉讼法明文规定的逮捕条件,不符合这两个条件当然没有逮捕的必要,因此也构成逮捕的必要性条件。“有证据证明有犯罪事实”是逮捕的证据条件,对此,司法实务部门十分重视,我国学者也做了许多精辟的阐述,笔者不再赘述。“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件,由于没有明确“可能”的涵义,操作性不强,因此司法实务部门对些条件基本上不考虑,导致逮捕的刑罚条件形同虚设。笔者认为,“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一,对于保障人权与防止滥用逮捕权,具有十分重要的意义,有必要对其内涵进行探讨。笔者认为,根据人权保障优先,兼顾保护社会利益的价值追求,对逮捕的刑罚条件应从以下几个方面加以界定:
1、这里的刑罚指法院将要判处的宣告刑,而不是立法上的法定刑,其理由是:宣告刑考虑到了从重从轻等量刑情节,考虑到了数罪并罚,也考虑到了犯罪的危害后果、主观恶性以及被告人的人身危险性,与法定刑相比,宣告刑对犯罪行为的评价更加全面、准确、深入;刑法分则设置的最低法定刑为处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制,如果指法定刑,“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余,因为任何一个犯罪行为的法定刑均可能判处徒刑以上刑罚。
2、“可能判处徒刑以上刑罚”中的可能,是指由于批准逮捕后证据的变化、法律的修改,由于法官与检察官的角色和任务不同而导致认识不完全一致,使得批准逮捕时检察官认为应判处徒刑以上刑罚而法院的判决为徒刑以下刑罚,但对批捕的检察官而言,根据批准逮捕时的证据和案情,他应当内心确信对犯罪嫌疑人应当判处徒刑以上刑罚,而不是可能判处徒刑以上刑罚。
3、检察官对刑罚做出判断时,要考虑法院先前对相同或者类似案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序,建立在控辩双方充分辩论的基础上,且以事实清楚,证据确实充分为标准,因此,法院先前对相同或者类似案例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。
三、对慎用逮捕权的构想
司法实践中,片面追求批捕率这一现象,与逮捕的价值追求和逮捕制度的谦抑原则背道而驰,笔者以为,短时期内要彻底扭转这一现象不太现实,但从长远看,应当从以下两个方面进行构建:
1、高素质的警官和高素质的检察官。其中检察官的高素质尤为重要。因为要判断犯罪嫌疑人是否具有社会危害性不是件容易的事,需要根据犯罪的性质、情节、主观恶性程度、本人的一贯表现、可能判处的刑罚等等多方面给予正确的判断,才能确定。警官如果素质高,判断准确,就会直接采取取保候审或监视居住的措施,而不将犯罪嫌疑人提请逮捕。检察官是审查批捕的,是关键性的环节,只有高素质的检察官才能把好这个关,并起到对侦查机关的正确导向作用,否则检察官对提请的不必要逮捕的人也批准了逮捕,就会起到相反的导向作用,象现在的司法实践一样。
2、改革现有的刑事制度。一是要放宽不必要逮捕的审批。司法实践中,无论是侦查机关还是检察机关,对逮捕的审批较宽泛,而对不必要逮捕的审批却规定得特别严格。从而导致侦查机关的办案人员的思想中缺乏不必要逮捕的概念,只要是犯罪嫌疑人,除了法律严格规定不能逮捕的外,都无一例外地提请批捕。而审查批捕的检察官也同样是如此,审查批准逮捕的程序是简单的,而在审查不必要逮捕而不批捕时,其程序是复杂的,而且还会遭到公安机关对不批准逮捕的复议申请。还要冒着不批捕的犯罪嫌疑人发生社会危险的风险。从而使不必要逮捕的理念难以扎根于司法人员。二是检察机关对不必要逮捕的情形应规定严格的监督制度,包括对侦查机关提请批捕的犯罪嫌疑人,凡认定为不必要逮捕的,应坚决地不批捕;监督公安机关对不必要批捕的犯罪嫌疑人是否采取了取保候审或监视居住的强制措施;对不必要逮捕的犯罪嫌疑人是否移送检察机关起诉;如果公安机关将不必要逮捕的犯罪嫌疑人作为不构成犯罪的人而不移送起诉,首先是违法的,因为不必要逮捕的人,是有证据证明有犯罪事实的人,检察机关应当依法监督侦查机关移送起诉。