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患者知情同意权研究/俞强

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 15:58:19  浏览:9032   来源:法律资料网
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【摘要】知情同意权是医患关系中最基础和最核心的权利。目前,因医师侵害患者知情同意权的医疗纠纷已开始引起我国民法理论界与司法实务界的高度关注。广泛查阅中外文献资料,并积极借鉴前人的研究成果,本文尝试从以下几个方面进行研究,以期抛砖引玉,并希望能够对指导审判实践,促进医疗行业的健康发展起到一定作用。文章共分为四个部分:第一部分首先对知情同意权发展的历史进行了梳理,知情同意权规则在美国历经雏形到基本成型的过程,发展轨迹与判例紧密相关。而立法肇始于《纽伦堡法典》,后经《赫尔辛基宣言》不段完善发展。在人权和消费者运动的推动下,美国制定完成了《患者自己决定法》。我国知情同意规则立法一直带有行政化色彩且规定各异,直至《侵权责任法》的颁布,知情同意规则才趋于统一。第二部分从契约法和侵权法两个角度探求知情同意权的学理基础。从契约法的角度观之,美国法认为基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同可能显失公平以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任,所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。德国法对医师说明义务的考量并非是以自主决定权为其基础,而是在不同的责任体系下考察医师说明义务的责任基础。从侵权法角度观之,美国侵权法下知情同意理论的发展呈现为从同意到知情同意,从故意到过失侵权两条主线。德国侵权行为法认为告知说明义务的违反,不同于医疗错误,责任基础在于医疗的侵袭行为欠缺阻却违法事由,根据其理论基础之不同,可以分为身体侵害行为说和人格权侵害说。以更好保护患者权益的角度,本文主张以侵权法保护患者的知情同意权更佳。第三部分以医师说明义务为视角诠释知情同意权,包括说明义务的主体、说明义务的对象、说明义务的形式、说明义务的标准、说明义务的免除,从另一侧面诠释了知情同意权的内涵。第四部分从损害的理论学说出发,阐述损害的涵义,在此基础上对侵害知情同意的损害及其赔偿进行阐述。本文主张损害事实说,对侵害知情同意权进行全额赔偿,不仅包括侵害自主决定权的慰藉费,还包括具有因果关系的其他损害。损害赔偿范围包括人身损害、精神损害、财产损害以及最佳治疗时机和最佳治疗方案的损害。
【英文摘要】Right to informed consent is the most basic and most central right in the doctor-patient relationship. Currently, medical disputes on informed consent have begun to rise great concern in the domain of civil law theorists and judicial practice. On the basis of widely reading of Chinese and foreign documents and learning from previous research, this paper tries to research following aspects, and wish to guide trial practice and to promote the healthy development of the medical profession. The paper is divided into four parts: Part I, firstly, we clarify the history of informed consent from basic shape to maturation in the United States, and it is showed that it is highly related to cases. The legislation of informed consent originated from the "Nuremberg Code" and subsequently "Helsinki Declaration" supplemented content of it. Owing to the promotion of human rights and the consumer movement, the United States worked out a "patient to decide law." However, in our country, rules of informed consent have been provided with the color of administration and its rules are in chaos. Until the "Tort Liability Act" was enacted, the rules tend to unity. The second part explores the theoretical basis of informed consent from the perspective of the contract law and tort law. From the perspective of contract law, American law argues that the infringement of informed consent shall be applied by tort law. German law studies the basis of informed consent in different system of obligations. From the perspective of tort law, the development of informed consent of the U.S. tort theory presented the two main lines. German tort law argues that breach of the obligation to disclose is different from medical errors, liability is based on the lack of negates subject of the illegal, according to their different theoretical basis, it can be divided into violations of body and personality rights. The third part explains the implication of informed consent from the perspective of obligation to disclose of doctor, including subject of obligation to disclose, object of obligation to disclose, form of obligation to disclose, standard of obligation to disclose, and exemption of obligation to disclose. Part IV studies damage theory and conclude the implication of damage. on the basis of damages, we describe the damage of infringement of informed consent and compensation for the damage. The paper adopts damage fact theory and shall make full compensation for infringement of informed consent, including physical damages, mental damages, damages to property and the best timing of treatment and the best treatment damages.
【关键词】契约法上的知情同意权;侵权法上的知情同意权;说明义务;损害赔偿
【英文关键词】Informed consent on contract law, Informed consent on tort law, Obligation to disclose, Damage
【写作年份】2011年


【正文】

  一 、 知情同意权的发展过程

  知情同意权发端于美国,通过判例逐步确立知情同意规则,而立法过程肇始于《纽伦堡法典》,判例和立法两条主线可以清晰呈现知情同意规则的形成过程。该部分以判例和立法两个角度对知情同意权进行阐释。

  (一)知情同意权的判例发展过程

  “知情同意”是舶来品,源自于英美法。英国关于“知情同意”的首次报道案例出现于1767年的Slater v.Baker&Stapel-ton。在该案中,外科医生被控告未经患者同意对其进行骨折愈合。法院认为,在实施手术前取得患者的同意是“外科医生之惯例和法则(the usage and law of surgeons)”。这一事件标志着社会成员开始关注医疗合理与非合理、可接受与不可接受的界限。

  美国关于知情同意纠纷最早的案例是1905年Mohr v.williams和1906年的Pratt v.Davis案。第一案中法官认为,被告未经患者同意的手术行为至少在技术上相当于实施了身体侵害。第二个案件中,伊利诺斯州最高法院认为,原告把她自己置于被告的照管之下,被告没有得到原告的同意或授权,不能移走她的子宫。通常情况下,如果患者智力正常,和患者讨论他的病情不会给患者带来危险的结果,并且没有紧急情况存在时,获得患者对手术的同意是必须的,否则就是对患者人身的侵犯。

  1914年的Schloendorff v.The Society of New York Hospital案,医院未经患者的明确同意而将肿瘤切除,该案的Cardozo法官肯定了患者的“自主决定权”,认为“每一个成年的且心智健全的人均有决定如何处置其自身身体的权利;外科医生如果没有患者的同意便实施手术,则构成暴行,该医生应对其损害负责。这一原则应被坚持,除非存在患者意识不清和获取同意前有必要进行手术的紧急情形”,即使从医学观点而言系有益之治疗,患者具有保护自己身体不受侵犯之权利,侵害该权利即是对身体之侵害(暴行),因而发生损害赔偿责任。这个时期同意在形式上只要求口头即可,医生口述患者的医疗信息,患者口头答应,并没有要求书面化。

  从英美前期发生案例可以看出:首先,知情同意权是以身体权的名义进行保护的,未获得患者同意的医疗行为视为对患者身体权的侵犯,知情同意权未获得独立的权利进行保护;其次,赋予患者知情同意权的目的不在于对患者人格、尊严或个性化权利的尊重,而是为了使患者与医生合作以达到更好的治疗效果;再次,知情同意形式上只要求口头即可,这与患者对医生的信任有关。

  20世纪中叶的Salgo v. Leland Stanford Jr.University Board of Trustees案(1957年),首次使用了“知情同意”(informed consent)这一创新概念。该案中,一位50岁的男性患者Martin Salgo的外科医生,因怀疑患者腹部主动脉阻塞而建议使用主动脉造影技术,以确定阻塞的准确位置。检查过程中需要注射造影剂。该种检查在当地当时并没有作为一个常规检查而广泛使用。结果,因从背部向大动脉注射造影剂而导致了患者双下肢永久性瘫痪。这一不良后果,尽管被认为是一项少见的并发症,却是这一检查的固有风险。患者抱怨医生未将这一风险告诉他,医生也承认其没有向患者告知这一风险。虽然这种检查方法在当时是非常先进的,但是患者及其家属,由于医院和医生未提供任何情况说明,所以对于这一检查可能带来的风险完全出于一无所知的状态。虽然上述这一并发症出现几率非常小,但即使在当时,也不能改变其固有风险的性质,不能说医学对此处于未知状态。该案中,美国加州上诉法院Bray法官认为,如果医生未能将患者就所建议的治疗方案做出明智的同意所依赖的、必需的任何事实告知患者的话,他就违反了对患者的义务,并应承担法律责任。同时,医生必须将患者的利益置于首位,认识到患者的心理和情感状态是重要的,在某些情形下是至关重要的。在讨论风险因素时,必须运用一定的自由裁量,这一自由裁量应与做出知情同意所需事实的充分披露相一致。

  Salgo案在美国知情同意规则的构建史上意义在于,知情同意并不是仅仅是同意,医师负有向患者说明的义务,只有在患者得到医师充分说明基础上作出的同意才是有效的同意。自此知情和同意合二为一,知情同意权向纵深发展,知情同意规则基本成型。该案判决不但为美国其他各州所接受,并“输出”到国外,使得“Informed Consent”成为一个法律上的概念。

  (二)知情同意权的立法发展过程

  知情同意权立法的形成,最早起源于二次世界大战后的纽伦堡审判制定的《纽伦堡法典》。大战期间各国所进行的人体实验的恶行被揭发,普通民众对医师的权威不再尊重,父权医疗观念开始瓦解。《纽伦堡法典》第一条明确揭示:“以人体为试验对象时,事先征得受试人志愿同意,乃绝对必要的条件,亦即,受试人必须具有行使同意权的法律权利,必须处在没有任何强迫、利诱、诈欺、虚伪、哄骗,或其他将来有强制、威胁意义的形式介入,而能够自由运用其选择权的情况下作决定的;尚须受试人对于所涉及的主题内容,具有充分的认识和理解,使其能做明智的抉择。”此不仅确立自我决定权的原则,且对患者尊重与人权保障之观念,立即影响欧美诸国医界。

  自纽伦堡规则问世之后,医学伦理研究逐渐受到重视,西方医学界认为有必要制定更全面人体试验的指导准则。1953年世界医学会医疗伦理学委员会开始研究与人体试验相关的伦理问题,当时的构想是在由法官制定并作为审判用途的纽伦堡规则之外,建立一套由医师设计,用以规范医师的专业准则。1964年,世界医师会通过了《赫尔辛基宣言》,该宣言第1、2条明确揭示:世界医学会制定赫尔辛基宣言,作为医师及医学研究人员进行人体试验时的伦理指导规则。1975年第29届医师会作出了大幅修改,并将“知情同意”明确规定于宣言中。2008年10月世界医学会在韩国首尔召开第59届世界医学会,通过了赫尔辛基宣言修正案,这是该宣言自1964年制定以来第六次修订。赫尔辛基宣言不仅继承了纽伦堡规则重视人体试验受试者权益的精神,针对告知后同意原则的部分,赫尔辛基宣言更是直接采用了告知后同意的字眼,并对告知后同意的内容作了更详细的规范。

  1972年11月17日,美国医院协会发表了《病人权利宣言》,列举了总计12条病人权利,其中的9条都涉及患者知情同意权利,对患者知情同意权利所涉及的内容作出了较为详尽的规定,包括:患者对医院和医师的情况有了解的权利,医师负有就症状、治疗方案等与患者有关的治疗信息对患者进行详细说明的义务,患者对治疗方案有选择和拒绝的权利,患者对医疗费用有审查的权利等。

  1973年,在美国人权运动、消费者权利运动的推动下,美国医院协会通过了《患者权利法案》,承认“患者就与疾病有关的诊断、治疗、预测及危险性等信息,享有知情权,对于看护、治疗有接受权或拒绝权。在被充分告知后,有亲自判断利害得失之自我决定权。”1974年美国卫生、教育福利部以法律形式颁布了《病人权利》。1990年,美国制订完成《患者自己决定法》。

  我国关于知情同意权的立法在《侵权责任法》之前主要包含在《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》等法律法规中。但由于长期以来家长式医患关系模式占主导地位,知情同意理论并未受到重视。突出的问题表现在医事立法和司法解释虽然对医疗事故和医疗事故之外的其他医疗侵权行为规定了损害赔偿,但对于侵害知情同意权损害赔偿却没有明确的规定,致使司法实践中法律适用混乱,同案不同判。2009年12月26日《侵权责任法》颁布,该法第55条明文规定,“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》的颁布无疑统一了知情同意权规则,重申了“知情同意权”是一项法定权利,在我国医疗侵权法律立法史上具有里程碑意义。

  从东西方知情同意规则的立法史可以看出,《纽伦堡法典》和《赫尔辛基宣言》知情同意立法初衷是为了保护人体试验中受试人员的权利,并不是针对患者而言的。《赫尔辛基宣言》2008年修正中对知情同意作出详细规范,将“知情同意”明确规定于宣言中。美国在人权运动和消费者运动的推动下开始关注知情同意权并制定完成《患者自己决定法》。我国关于知情同意的立法显示出渐进式进程,起初的关于知情同意的立法体现出强烈的卫生行政管理色彩,为强化对卫生机构的管理赋予医疗机构负有说明义务,因此立法目的不是保护患者的权利,而是强化对卫生的监督管理。《侵权责任法》以权利和利益的救济为其首要功能,其颁布实施对知情同意的保护具有重大意义。

  二 、知情同意权的学理基础

  侵害患者的知情同意权,患者既可以选择违约诉讼也可以选择侵权诉讼,体现为请求权的竞合,其请求权基础分别为契约法和侵权法,因此知情同意权理论可以从契约法和侵权法两个角度探求学理基础。该部分试从契约和侵权两个角度以美国法和德国法为蓝本探求知情同意权的学理基础。

  (一)契约法上的知情同意权

  美国医师说明义务是基于患者自主决定权而发展出来的知情同意,其大多规范在侵权法中而与契约法无关。从表面上看患者与医师对治疗事项达成合意订立一个医疗契约,而契约基本精神在于意思自治、反对国家介入等也正好与尊重患者自主决定权的精神相符,以契约法来规范说明义务较之侵权法更符合对自主权的尊重。但美国未用契约法规范知情同意权理由如下:首先,在1957年以前,医疗契约常被提出作为医疗行为得到患者同意的证据。但随着医疗科技的不断进步,医患之间呈现出医疗信息高度不对称的情形,因此医患双方处于不对等的地位,以契约来规范可能会显失公平。其次,从契约法角度来看,如果患者是在信息高度不对称的情形下订立的契约,此同意不能产同意的效力,因此医疗契约并不能成立。于契约不成立的情形下医师的说明义务是先于契约而存在而非契约义务,此种义务是先契约义务。医师之告知义务是契约成立的先决条件,而非由契约而生之义务。违反先契约义务适用于缔约过失制度。缔约过失责任是一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式,所保护的是缔约一方的信赖利益。缔约过失责任在性质上属于侵权责任,而不是合同法的责任,直接适用侵权法即可。

  综上所述,基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同没有达到有效的同意而无效以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任,所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。
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国家发展改革委关于印发《价格行政处罚证据规定》的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于印发《价格行政处罚证据规定》的通知


发改价监〔2013〕716号



各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市、新疆生产建设兵团发展改革委、物价局、深圳市市场监督管理局:
  为准确认定价格违法案件事实,规范价格行政处罚证据的收集、审查和认定,保障和监督政府价格主管部门依法实施行政处罚,保护当事人和有关人员的合法权益,根据《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《价格法》、《反垄断法》等法律,我们对原《价格监督检查证据规定》进行了修改,现将修改后的《价格行政处罚证据规定》印发给你们,请认真贯彻执行。
  附件:《价格行政处罚证据规定》
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2013tz/W020130423309422923567.pdf


                          国家发展改革委
                          2013年4月9日





附件


价格行政处罚证据规定


第一章 总则
   第一条 为准确认定价格违法案件事实,规范价格行政处罚证据的收集、审查和认定,保障和监督政府价格主管部门依法实 施行政处罚,保护当事人和有关人员的合法权益,根据《行政诉 讼法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《价格法》、《反垄断法》 等法律,制定本规定。
   第二条 价格行政处罚证据的收集、审查和认定,适用本规 定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。 第三条 本规定所称价格行政处罚证据(以下简称证据), 是指政府价格主管部门证明价格违法案件事实,并据以作出价格 行政处罚的材料。
   第四条 政府价格主管部门不得将依法取得的证据用于价格行政处罚之外的其他目的,不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私。

第二章 证据的种类
第五条 证据种类:
(一)书证;
(二)物证;
(三)视听资料、电子数据;
(四)证人证言;
(五)当事人陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录和现场笔录。
   第六条 书证是指以其记载的文字、符号、图案等内容证明 案件事实的书面材料或者其他物品。主要包括账簿、报表、单据、 凭证、银行资料、文件、图片、专业技术资料、科技文献等资料。
   第七条 物证是指以其外部特征、存在状况、内在属性等证 明案件事实的物品或者痕迹。
   第八条 视听资料、电子数据是指利用录音、录像、计算机 储存等手段记录并显示的声音、影像或者其他信息来证明案件事 实的资料。
   第九条 证人证言是指本案当事人之外的其他人员将其了 解的有关情况,向政府价格主管部门所作的证明案件事实的陈 述。
第十条 当事人的陈述是指当事人对案件事实所作的叙述。
第十一条 鉴定结论是指有鉴定资质的鉴定机构或者具有专门知识、技能的人员,对政府价格主管部门所指定的案件中某 些专门性问题,进行鉴定后作出的结论。
   第十二条 勘验笔录是指政府价格主管部门对现场或者物 品进行勘查、检验、测量、拍照、绘画时所作的记录。 现场笔录是指政府价格主管部门在检查(调查)过程中,制 作的关于现场情况的记录。


第三章 证据的收集
   第十三条 政府价格主管部门应当依照法定程序,全面、客观、公正地收集证据,并符合以下规定:
(一)执法人员不得少于两人,并出示执法证件;
   (二)执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避;
(三)告知当事人或者证据提供人对涉及国家秘密、商业秘 密、个人隐私的证据作出明确标注;
   (四)告知当事人或者有关人员不如实提供证据、证言和作 伪证或者隐匿证据应负的法律责任;
   (五)不得以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集证据。
第十四条 政府价格主管部门可以依法通过下列方式收集 证据:
(一)进入当事人的营业场所或者其他有关场所进行检查;
(二)询问当事人、利害关系人、其他有关单位或者个人;
(三)查询、复制与价格违法行为有关的账簿、单据、协议、 凭证、文件、电子数据及其他资料;
   (四)查询涉嫌价格垄断行为经营者的银行账户,核对与价 格违法行为有关的银行资料;
(五)对当事人会计资料中的数据进行验算或者计算;
(六)听取当事人或者有关人员的陈述申辩;
   (七)聘请有资质的机构,对与价格违法行为有关的问题进 行鉴定;
   (八)对价格违法行为发生的现场或者涉及的物品进行勘 验、检查;
(九)依法收集证据的其他方式。
   第十五条 政府价格主管部门在收集证据时,可以采取抽样 取证的方法。
   第十六条 需要提取的证据在异地的,政府价格主管部门可 以书面委托证据所在地的政府价格主管部门收集。受委托的政府 价格主管部门应当在收到协助调查函后,按照委托的要求及时完 成收集证据工作,送交委托的政府价格主管部门。受委托的政府 价格主管部门不能完成委托内容的,应当告知委托的政府价格主 管部门并说明情况。
   第十七条 对可能灭失或者以后难以取得的证据,政府价格主管部门可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定。
实施先行登记保存的,应当履行《行政强制法》第十八条规定的程序,制作并当场交付先行登记保存决定书和清单。
   第十八条 政府价格主管部门调查涉嫌价格垄断行为,可以查封、扣押相关证据。决定实施查封、扣押的,应当依照《行政 强制法》第三章第二节的规定进行。
   第十九条 情况紧急,需要当场实施证据先行登记保存、查封、扣押措施的,执法人员应当在二十四小时内向政府价格主管 部门负责人报告,并补办批准手续。政府价格主管部门负责人认 为不应当采取上述措施的,应当立即解除。
第二十条 收集的书证应当符合下列条件:
   (一)提取书证的原件,原本、正本、副本均属于书证的原件;
   (二)提取原件确有困难的,提取原件的复制件、影印件、 照片、抄录件或者节录本,注明出处,经当事人或者保管该书证 的部门核对无误后由其签名或者盖章;
   (三)收集报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当制作说明材料。
第二十一条 收集的物证应当符合下列要求:
(一)提取原物;
   (二)提取原物确有困难的,可以提取与原物核对无误的复 制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;
(三)原物为数量较多的种类物的,提取其中的一部分。
第二十二条 执法人员收集物证,应当制作笔录,载明获取该物证的时间、原物存放地点、发现地点、发现过程以及该物证 的主要特征。
   对不能附卷的物证,应当采取保管措施,并拍摄成照片或者 录像附卷。照片或者录像应当体现现场方位、全貌以及重点部位 的特征,并注明该物证的存放地点。
   第二十三条 从当事人或者有关人员处提取视听资料的,应 当符合下列要求:
   (一)提取视听资料的原始载体,提取原始载体有困难的, 可以提取复制件;
   (二)注明提取人、提取出处、提取时间和证明对象等;
(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
第二十四条 政府价格主管部门依照法定职权,可以不经过 当事人同意,采取录音、录像、拍照等方式提取不侵犯当事人合 法权益且与价格违法行为有关的证据,所提取的证据应当符合下 列条件:
   (一)注明制作方法、制作时间、制作地点、制作人和证明 对象等;
(二)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
   第二十五条 照片应当客观反映案件事实,并有当事人名称 或者其他显著标志;没有当事人名称或者其他显著标志的,可以 拍摄多张照片,以证明案件的事实,并注明拍摄时间、地点、拍 摄人员等。
政府价格主管部门可以通过下列方式确认照片:
   (一)打印或者冲洗后,由当事人或者有关人员签字或者盖 章;
   (二)存储为电子数据,依照本规定第二十七条的规定确认。
第二十六条 政府价格主管部门可以直接提取当事人电子 数据库中的数据,也可以对当事人电子数据库中的数据采用转 换、计算、分解等方式形成新的电子数据。
   收集电子数据应当注明收集方法、收集时间、收集人和证明 对象等。
   第二十七条 政府价格主管部门可以通过下列方式确认电 子数据:
   (一)打印后由当事人或者有关人员、执法人员签名或者盖 章;
(二)以公证的方式证明;
   (三)转化为只读光盘、磁盘等,经当事人或者有关人员、 执法人员与原电子数据核对无误后,加封封条;
(四)依据《电子签名法》的相关规定使用电子签名;
(五)能够确认电子数据的其他方式。
   第二十八条 政府价格主管部门可以询问证人,也可以收集 证人提供的书面证言。
   政府价格主管部门询问证人应当个别进行,并制作调查询问 笔录。
证人的书面证言应当符合下列规定:
   (一)载明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情 况;
(二)有证人的签名或者盖章; (三)载明出具证言的日期;
(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
   第二十九条 当事人可以口头陈述,也可以提供书面陈述材 料。
口头陈述的,政府价格主管部门应当制作笔录。 当事人的书面陈述材料应当符合下列规定:
   (一)载明陈述人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本 情况;
(二)有陈述人的签名或者盖章; (三)载明陈述的日期。
   第三十条 政府价格主管部门可以根据需要委托具有相应 资质的鉴定机构,对与价格违法行为有关的问题进行鉴定。 鉴定机构出具的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事 项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术 手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名 和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过 程。
第三十一条 政府价格主管部门可以根据需要制作勘验笔录、现场笔录。
   勘验笔录应当载明勘验时间、地点、勘验的经过和结果,并 由勘验人和在场人签名。
   现场笔录应当载明时间、地点、事件等内容,并由执法人员 和当事人签名,当事人拒绝签名的,在笔录中予以注明。当事人 不到场的,邀请见证人到场,由见证人和执法人员签名。
   第三十二条 政府价格主管部门调查收集的外文书证或者 外国语视听资料,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其 他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。


第四章 证据的审查与认定
   第三十三条 执法人员应当对收集的证据材料进行审核,确保证据的真实性、合法性和关联性,并及时整理和补充收集相关 证据材料。
   第三十四条 政府价格主管部门应当对证据进行全面审查,确定证据与案件事实之间的证明关系,准确认定案件事实。
第三十五条 从以下方面审查证据的真实性:
(一)证据的来源或者出处;
   (二)证据是否为原件、原物;复制件、复制品与原件、原 物是否相符;
(三)证据是否进行过修改或者技术处理;
(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;
(五)影响证据真实性的其他因素。
第三十六条 从以下方面审查证据的合法性:
(一)证据是否符合法定形式;
(二)证据的取得是否符合法定要求;
(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。
第三十七条 从以下方面审查证据的关联性:
   (一)证据证明的事实是否与案件有本质的内在联系,以及 关联程度的大小;
   (二)证据所证明的事实对案件主要情节和案件性质的影响 程度大小;
(三)证据之间是否能互相印证,并形成证据链;
   (四)所形成的证据链是否能较全面地印证案件的事实。
第三十八条 其他行政执法机关移送的证据材料,在经过充 分审查,认定其真实、合法后,可以作为定案依据。
第三十九条 下列证据材料不能作为认定案件事实的依据:
(一)严重违反法定程序收集的材料;
   (二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益 的材料;
(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的材料;
(四)经技术处理而无法辩明真伪的材料;
(五)不具备真实性、合法性和关联性的其他材料。
第四十条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:
   (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证 言;
   (二)与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的 对该当事人有利的证言,或者与当事人有不利关系的证人所作的 对该当事人不利的证言;
(三)难以识别是否经过修改的视听资料;
(四)经执法人员改动,当事人不予认可的材料;
(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;
(六)其他不能单独作为定案依据的证据材料。
   前款规定的材料,与该案件其他证据相互印证,形成有效证 据链的,可以作为认定案件事实的依据。
   第四十一条 证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可 以按照下列情形分别认定:
   (一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优 于其他书证;
   (二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;
(三)原件、原物优于复制件、复制品;
   (四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;
(五)原始证据优于传来证据;
(六)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;
   (七)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
第四十二条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经过当事人确认 或者以公证等有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。


第五章 附则
   第四十三条 各省、自治区、直辖市政府价格主管部门可以根据本规定制定实施细则。
   第四十四条 本规定由国家发展和改革委员会负责解释。
第四十五条 本规定自2013年7月1日起施行。国家发展和改革委员会2007年10月19日印发的《价格监督检查证据规 定》同时废止。






贵州省建设工程施工招标投标实施办法

贵州省人民政府


贵州省建设工程施工招标投标实施办法
贵州省人民政府



第一条 根据《贵州省建设工程招标投标管理条例》(以下简称《条例》),制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内的建设工程施工招标、投标,必须按本办法执行。
扶贫建设工程应当实行招标、投标。
以工代赈建设工程是否实行招标、投标,由工程所在地县级以上人民政府决定。
第三条 县级以上人民政府建设行政主管部门应建立健全建设工程招标投标管理机构,综合管理招标、投标工作。
行业行政主管部门经省建设行政主管部门批准,可以设立建设工程招标投标管理机构,负责管理本行业除民用建筑和通用工业建筑外的专业建设工程招标、投标工作。
各级(含行业)建设工程招标投标管理机构(以下简称管理机构)在业务上接受省建设行政主管部门建设工程招标投标管理机构的指导和监督。
第四条 建设工程施工招标、投标,根据项目隶属关系、规模和投资数额,实行分级管理:
(一)省级管理机构管理下列项目:
1.中央各单位在省项目;
2.省级行政和省属企事业单位(含房地产开发)的项目。
(二)地、州(市)级管理机构管理下列项目:
1.地、州(市)级行政和地属企事业单位(含房地产开发)的项目;
2.上级管理机构委托管理的项目。
(三)县(市)级管理机构管理本行政区域内上述第(一)、(二)项规定之外的建设项目和上级管理机构委托管理的建设项目;
(四)除通用工业建筑、民用建筑外的专业建设工程的分级管理,由省级行业行政主管部门划定。
多方投资、合资、合作的建设项目,按其主投资方的隶属关系办理。
无主管部门的企业投资的建设项目,由办理该企业工商登记的工商行政管理部门的同级管理机构管理。
省、州(地、市)、县(市)三级管理的建设工程投资,依次分别少于50万元、30万元、20万元的,可不实行招标、投标。
第五条 建设单位按规定到有管辖权的建设行政主管部门办理建设项目登记手续后,方可按规定进行建设工程的施工招标、投标工作。
建设工程施工的招标、投标工作,由建设单位或其委托的代理单位组织。
第六条 建设单位进行建设工程招标,必须具备相应的资质条件。不具备条件的,建设单位应委托管理机构或具有相应资质的咨询、监理单位代理招标(上述单位,以下简称招标单位)。
建设单位和代理招标单位的招标资质,由省建设行政主管部门统一规定和审批。
第七条 建设工程招标,建设单位应事先向相应的管理机构提出招标申请,并提供下列主要材料:
(一)工程概况;
(二)项目立项及当年计划的批文;
(三)投资许可证;
(四)建设工程规划许可证;
(五)施工图及有关资料;
(六)招标单位或其代理单位的资质证件;
(七)建设资金已落实的有关证明文件。
管理机构应在收到招标申请书之日起7日内给予答复。
第八条 招标申请获得批准后,招标单位即可编制招标书。招标书包括下列主要内容:
(一)工程概况:包括工程名称、地址、面积、高度、结构类型、现场三通一平等情况;
(二)招标范围;
(三)地勘资料和施工图等设计文件;
(四)工程量及主要设备、材料清单;
(五)工期、质量要求及奖罚办法;
(六)发包方式、材料、设备的供应、计价原则、调价办法。对风险费、技术措施费根据工程情况提出具体要求;
(七)标价计算依据;
(八)工程款预付,进度款支付及结算办法;
(九)领取招标文件及资料所需交纳的投标保证金数额;
(十)设计修改,基础变更等影响工程造价的调整办法;
(十一)对投标单位资质及必须具备技术、设备等条件的要求;
(十二)对投标文件的具体要求;
(十三)合同主要条款;
(十四)现场踏勘、签疑、投标、开标、评标、定标等活动的时间和地点安排;
(十五)其他需要说明的问题。
第九条 招标书编制完毕,应连同有关招标文件一起报经相应的管理机构审查批准后,方能进行招标。
管理机构应在收到招标书及有关文件7日内作出审批决定。逾期未作出决定的,视为批准。
第十条 招标书一经发出,一般不予修改。如确需修改或补充,应在取得管理机构同意后,于投标截止日的7日前由招标单位将书面通知书送达投标单位,并抄报管理机构和有关部门。
第十一条 参加投标的单位,应向招标单位提出书面投标申请,并如实提供以下材料:
(一)出示企业资质证书和营业执照;
(二)企业简况;
(三)自有资金情况;
(四)技术管理人员和自有主要施工机械设备、周转材料情况;
(五)近期施工的主要工程情况。
第十二条 招标单位对投标单位的资质、能力等情况进行考察后,确定投标单位并发出邀请函。被邀请参加投标的单位不得少于三家。
投标单位领取招标文件时,应按招标文件成本费额交纳投标保证金。
第十三条 投标单位提问,招标单位签疑,均用书面形式,并抄报管理机构和有关单位。
第十四条 获邀请参加投标的单位应编制投标书。投标书应包括下列主要内容:
(一)投标书综合说明;
(二)投标报价和按规定编制的预算书及说明;
(三)开工、竣工日期及总工期;
(四)工程质量等级;
(五)施工组织设计或施工方案;
(六)确保质量、工期、安全等技术措施;
(七)项目经理及技术负责人、机械配备;
(八)对招标书中不能接受的条件提出声明;
(九)投标者可对招标工程提出建议和意见供招标单位参考,但不能影响其投标报价。
投标书必须加盖单位公章和法定代表人或其委托代理人的印章后,在规定时间内密封送达招标单位。投标书送达招标单位后不能以任何理由更换或修改。
第十五条 投标书一经送达招标单位,由招标单位和管理机构或其委托单位加盖公章,招标单位保管。
第十六条 招标单位应按规定编制标底,并报相应的管理机构审定。
招标单位编制标底或管理机构审定标底均应按下列规定进行:
(一)根据施工图及有关资料、招标文件、现场条件、国家规定的技术标准、定额及有关规定编制标底;一个工程只能有一个标底;标底审查时发现标底问题较多的,应由原标底编制单位重新编制;
(二)材料、设备价格根据项目所在地市场价确定;
(三)根据工程情况应将风险费、技术措施费、工期补偿费、优良工程补偿费列入标底;
(四)标底应明确其包括内容、范围、界线、采用的定额及文件,以及今后工程内容改变而调整工程造价的办法;
(五)标底编制完成后,按本办法第四条规定送相应的管理机构审定。标底必须在投标截止日后审定。标底未送审或标底在投标截止日前审定,均属无效;
(六)标底审查时间一般不超过15天。
第十七条 工程招标要求的工期不宜比定额工期缩短15%以上。如要求工期比定额缩短15%以上时,应按缩短工期的多少在标底和投标价中列入相应的工期补偿费。
合同工期以中标单位所报工期为准。要求实行工期奖罚的,在合同工期基础上每提前或推迟一天,按工程造价的万分之二至万分之五奖罚,但奖罚总额不能超过工程总造价的2%。
第十八条 要求工程质量达到优良的,应在标底和投标价中列入补偿费。优良工程补偿费不得超过工程造价的2%;工程质量未达到优良等级的,不得享受优良工程补偿费。
第十九条 工期在一年以内的,工程造价可以一次性包死,并在标底和投标报价中列入风险费。
第二十条 工程施工必须采取特殊的质量安全技术措施的,应按施工需要在标底和投标报价中列入技术措施费。
第二十一条 报审标底后,由招标单位组织建立评标、定标小组,制定评标、定标原则和办法,并报相应的管理机构备案。
评标、定标小组成员中工程技术、经济管理人员不得少于80%。
第二十二条 开标会议由招标单位主持,投标单位和评标、定标小组参加,并按下列程序进行:
(一)宣布评标、定标小组成员名单;
(二)宣布参加投标的单位;
(三)宣布经评标、定标小组成员签字认可的评标、定标办法和中标原则;
(四)投标单位出示法定代表人或其委托代理人证件;
(五)检验投标书;
(六)当众拆封投标书,公布各投标书主要内容;
(七)宣布标底。
第二十三条 评标、定标小组根据评标、定标原则和办法对投标报价、质量、工期、施工组织设计等,用定量办法进行综合评定,择优选定中标单位。评标、定标工作一般应自开标之日起5日内完成。
选定中标单位后7日内,由招标单位写出评标、定标报告,报相应的建设行政主管部门招标投标管理机构备案;建设单位应同时将《中标通知书》送相应的管理机构监章后发送给中标单位。
相应的建设行政主管部门发现评标、定标违法或不符合招标投标规定的,应依法否决其定标结果,并视其情况,另作处理。
第二十四条 建设工程中标价以总报价为准。生产性和公用性建设项目的中标价可以在标底基础上上下浮动3%;其他建设项目中标价可以在标底价基础上上下浮动4%。当中标价在上述范围之外时,需经相应的管理机构审查批准。
第二十五条 工程承包合同价由中标价和双方确认的招标范围之外的其他费用组成,并作为工程款支付和调整工程造价的依据。
第二十六条 建设工程一般应采用公开招标方式招标。
下列建设工程经相应的建设行政主管部门招标投标管理机构批准,可以实行议标:
(一)同一项目已有完整的施工图,由于投资等原因需分期建设,一期工程已经完成,需进行二期续建的;
(二)引进省外、国外资金或捐赠资金投资的建设项目,投资人不要求公开招标的;
(三)有特殊工艺和新技术要求的建设项目;
(四)其他不适宜公开招标的。
第二十七条 经批准议标的工程,应遵循以下主要原则:
(一)按招标程序进行;
(二)参加议标单位不少于三家;
(三)禁止借用议标方式指定施工单位;
(四)议标可对工期、质量、承包范围、材料价、报价、施工组织设计等,由招标单位分别与投标单位商议,择优选定中标单位,也可采用明标办法议标。
第二十八条 中标单位确定后3日内,投标单位交回招标文件,招标单位退回投标保证金。
第二十九条 中标单位收到中标通知书后,应与建设单位在15日内依法签订承包合同。合同使用国家建设工程施工合同示范文本。
逾期未签订合同的,由责任方承担相应的法律责任。
第三十条 承包合同签订后10日内,建设单位应将合同送相应的管理机构审查,合同内容与中标结果不符的,管理机构有权责令改正。
合同未经相应的管理机构审查或不按管理机构要求改正的,建设行政主管部门不予发放施工许可证。
第三十一条 招标、投标文件和评标、定标的具体要求,以及招标单位的资质审查办法,由省建设行政主管部门负责制定。
第三十二条 管理机构可以收取招投标管理费,代理机构可以收取代理费。具体收费标准和使用办法由省物价、财政、建设行政主管部门制定。
第三十三条 有《条例》第二十九条第(二)项行为的,行为无效,责令停止建设活动,并按规定申报组织招标,对责任单位处以工程投资额0.1-1%的罚款。
第三十四条 有《条例》第二十九条第(三)项行为的,中标无效,责令停止建设活动,对招标单位处以工程总投资额0.5-1%的罚款。
第三十五条 有《条例》第二十九条第(四)项行为的,责令限期改正,没收违法所得,对责任单位处以转包工程总价1-3%的罚款。
第三十六条 有《条例》第二十九条第(五)项行为的,招标单位应赔偿投标单位损失,对招标单位处以1万元至3万元的罚款。
第三十七条 有《条例》第二十九条第(六)项行为的,中标无效,责令限期改正,赔偿投标单位损失,对招标单位处以标底价0.5-1%的罚款。
第三十八条 有《条例》第二十九条第(七)项行为的,责令限期改正;逾期不改正的,对责任单位处以中标价1-2%的罚款。
第三十九条 有《条例》第二十九条第(八)、(九)项行为的,中标无效,重新组织招标,可以中止投标单位一定时期的投标权;对他人造成损失的,责任人应赔偿损失。工商行政管理部门可依照《中华人民共和国反不正当竞争法》对责任单位处以1万元以上20万元以下的罚款。


第四十条 有《条例》第二十九条第(二)至(七)项行为之一的,可对责任单位的法定代表人和直接责任者分别处以500元至5000元罚款,并由有关部门按规定予行政处分。
第四十一条 依照本办法处罚,最高罚款数额不得超过20万元。
第四十二条 本办法所列罚款数额,今后国家和省人大常委会另有规定的,从其规定。
第四十三条 违反本办法规定,构成犯罪的,依照追究刑事责任。
第四十四条 罚没处罚一律采用省财政部门统一印制的罚没收据,罚没收入全额上交同级财政。
第四十五条 本办法由省人民政府建设行政主管部门负责解释。
第四十六条 本办法自发布之日起施行。省人民政府1989年3月7日批准发布的《贵州省建设工程招标投标管理暂行办法》〔(89)黔府通31号〕同时废止。



1996年6月7日