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《公司法》完善之我见/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 21:34:43  浏览:9661   来源:法律资料网
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《公司法》完善之我见

赵华栋,13834136500,btbuzhd@163.com,山西民权律师事务所律师


[概要] 本文从公司设立条件、公司上市融资、公司法人治理结构、股东权益保护、债权人权益保护这五个方面对《公司法》的完善修改作了初步的探讨。
[关键词] 公司 制度 责任 权利 公司法
[正文] 当前,随着我国经济体制的深化,各类公司在济济中所发挥的作用越来越大,然而,现行《公司法》与现实情况有许多相悖的地方,已经阻碍了公司的进一步发展,因而,有必要对《公司法》进行补充完善。
一。公司设立条件
1.承认一人公司
现行《公司法》规定,除国有独资外,设立有限责任公司,法定股东数应在2-50人之间,发起设立股份有限公司发起人不低于5人。这已成为影响很多个人或个人财产未作界定的家庭投资办公司的积极性,也限制了既有公司设立全资子公司,不符合培育市场主体、引导刺激民间投资的原则。从我国公司实践来看,实质意义上的一人公司仍大量存在,同时其存在又处于非法状态,或变相状态,这些公司缺乏法律上的安全感,反而不利于对其规范。因此,新《公司法》应当建立一人公司制度,明确一人公司的法律地位。为此,现行《公司法》中设立有限责任公司最低人数的限制及国有独资公司的条款应作相应修改,并为保护公司相对人利益的需要,新《公司法》应对一人公司的资本、治理结构、会计制度等作相应规定。
2.调整法定注册资本制度
现行《公司法》采取的是法定注册资本制度,并明确规定了注册资本最低限额,其中以生产经营为主的公司,法定资本最低限额50万,以商品批发及商业零售为主的30万元,从事科技开发、咨询、服务性的公司则应不低于10万;股份有限公司最低限额1000万元。因民间资本较为分散,资金门坎过高,限制了民间资本的进入。现行《公司法》要求注册资本与实缴资本必须一致也形成了过高的门坎。要求公司在成立之初就需一次缴清巨额出资,导致筹资困难和资金闲置,造成资源浪费。同时,在此制度方面,对中国公司和外资公司要求上内外有别,三资企业实行“授权资本制”,中资公司则实行“法定资本制”,不符合国民待遇原则、不利于中资公司的发展、不符合WTO规则的要求。应降低公司注册资本最低限额或废除法定最低注册资本制度、采授权资本制(即公司的注册资本额虽在有关部门登记且记载于公司章程,但出资是否缴足与公司设立无关)或折衷授权资本制(即注册资本为在公司登记机关登记的数额,但允许分期出资到位)。
3.取消转投资限制
现行《公司法》第12条规定,公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50%”。转投资是公司的财产支配和自主经营行为,本应服从公司经营战略和盈利追求的需要,但基于严格法定资本制的要求,为了维护资本的稳定和不变,现行公司法对公司对外转投资的比例亦予以限制。这一限制不仅违背了公司经营的客观需要,而且与中国股份制改革和国企公司化的实际情况完全脱节。几乎多数国有企业在改制为股份公司时,都不能不突破这一比例的限制。应取消公司对外投资比例的限制性条款,改由公司自主确定其对外投资的数额和比例。
4.放宽出资形式限制
现行《公司法》规定的出资方式有货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权五种,只允许这几种有限的的出资形式,将股权、债权、劳务、信用等具有经营功能和财产价值的权利排除在外,一方面不利于鼓励投资、促进财富利用的最大化,另一方面也与国际上发达国家关于公司出资形式允许宽泛灵活的趋势相悖。应允许

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股权、债权、信用、劳务等出资。现行《公司法》限制工业产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本中的最高比例,要求不超过有限责任公司和股份有限公司注册资本的百分之二十,也应予以修改。无形资产作价入股的问题也应得到充分考虑。
5.改革经营范围制度
现行《公司法》第11条要求,“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司应在登记的经营范围内从事经营活动”,严重削弱了公司权利能力与行为能力。1993年之后最高人民法院开始解放思想,对经营范围采取较为宽松的解释方法,取得了成全合同当事人、尽量使合同有效、加快商事流转的社会效果。最高人民法院1999年12月《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第10条规定,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。 放松对经营范围的法律管制乃大势所趋。
6.简化设立程序
现行《公司法》对股份公司设立一律采取审批制(第77条);对有限公司设立原则上采取登记制,例外采取审批制(第27条)。为保护投资自由,各类公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司)设立应以准则设立为原则,许可设立为例外。进一步取消不合理的登记前置审批程序,扩大登记制适用范围。
7.明确控股公司与集团公司法律地位
现行《公司法》没有关于集团公司的规定,投资公司、控股公司也仅在第12条出现过这两个词,没有任何相关规定。公司的发展实践表明,集团公司作为一种与市场经济相适应的新兴产业组织,在提高国际竞争力、带动国民经济结构调整上正在发挥日益巨大的作用。建立在资本纽带基础上的,包括各级国有资产管理公司、各种工业投资公司和信托投资公司、资产经营公司和投资银行以及深沪股市由于市场和企业结构调整形成的控股公司在内的各种控股公司不断出现,控股公司作为一种新兴的企业形态,不仅在微观上通过资本运作可以给投资人带来巨大收益,而且在宏观上也将通过资本市场担当产业结构调整的生力军。因此,修改后的《公司法》有必要对集团公司和控股公司的法律地位作出明确规定。
8.明确出资人或发起人责任
现行《公司法》第97条规定了股份公司发起人的三种民事责任,而未规定有限公司发起人的责任。新的《公司法》应对公司设立不成时的设立债务和费用负担、出资返还责任,以及公司成立后有过错的发起人对公司所负的民事赔偿责任作出更具体的规定。同时,现行《公司法》第208条、209条规定:公司的发起人、股东虚假出资、抽逃出资的,应承担行政责任与刑事责任,但这两条均未涉及民事责任的承担。考虑到上述两种行为极易损害公司及其债权人的利益,故有必要规定在此种情况下行为人应承担的民事责任。另外,现行司法解释中关于验资机构对债权人和投资者的民事责任的规定也应纳入新《公司法》。
9.确立公司设立纠纷诉讼制度
公司设立过程中,经常发生因发起人出资不实引起的纠纷,公司设立失败引起的纠纷,公司成立后因不符
合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等,现行《公司法》对此规定不够明确,新《公司法》应确立公司设立纠
纷诉讼制度。
10.明确公司设立中的责任
现行立法上对于筹建中的团体的权利能力没有规定,建议增加规定公司设立过程中以公司名义进行的活动由成立后的公司承继等。
11.重视章程的作用
合理规范公司章程内容强制性和任意性的规定,发挥当事人的主动性和创造性,明确公司章程、细则对董事等权限的限制与对外公示的效力问题,明确发起人、设立人之间的协议与公司章程的规范效力问题。
二、公司上市融资
1. 股票发行

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现行《证券法》对股票公开发行采取的是核准制,而现行《公司法》的许多条款体现了股票公开发行审批制的色彩,例如第84条(发起人公开募集股份)、第86条(国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权)、第131条(股票溢价发行审批)、第139条(公开发行新股审批)、第221条(证券监管部门违法审批的法律责任)等,应根据《证券法》规定的股票发行核准制作相应修改。
2. 适度降低企业上市门坎
修改连续三年盈利的限制条款,使大批成长型企业获得上市机会。
3. 赢利计算
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贵阳市南明河绿线管理规定

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第109号


  《贵阳市南明河绿线管理规定》已经2002年9月2日市政府常务会议通过。现予发布,自2002年11月1日起施行。
市 长
二00二年九月二十三日

贵阳市南明河绿线管理规定


第一条 为了加强南明河沿岸的景观保护,严格控制沿河两岸建设,确保南明河水清、岸绿、景美,根据贵阳市城市总体规划(1996—2010年)、防洪规划及有关法律、法规,制定本规定。

第二条 制定和实施南明河绿线规划,在南明河绿线保护范围内进行建设,必须遵守本规定。

本规定所称南明河绿线是指南明河两岸绿化用地的控制保护线。

第三条 本规定确定南明河绿线保护范围,上游从花溪水库大坝起,下游至乌当大桥止,南明河两岸绿线保护宽度结合水源保护、景观要求及两岸建设情况现状,按四段进行规划控制;

(一)花溪水库大坝至龙王庙段河岸两侧绿线保护范围,按河岸线二级堡坎各退50米控制,其中未建二级堡坎的河段两侧保护范围以河道中心线两侧各退70米控制。

(二)龙王庙至五眼桥段河岸两侧绿线保护范围,按河岸线二级堡坎各退20米控制。

(三)五眼桥至水口寺大桥段河岸两侧绿线保护范围,按河岸线二级堡坎不少于20米控制。

(四)水口寺大桥至乌当大桥段河岸两侧绿线保护范围,按照河道中心线两侧各退60米控制。

南明河支流市西河、贯城河、小车河、陈亮河、麻堤河的保护范围按《贵阳市城市规划管理技术规定》控制。

第四条 市人民政府城市规划行政主管部门主管南明河绿线保护范围内的规划管理工作。

市林业绿化主管部门负责南明河绿线规划实施的日常监督和管理。

第五条 市、区人民政府应当组织有关部门和市民在南明河绿线保护范围内植树、种草、扩大森林覆盖面积,增加植被,保持水土。

第六条 南明河绿线保护范围内严格控制建设项目,不得进行与南明河绿线保护无关的任何项目的开发建设。

第七条 在南明河绿线保护范围内进行防洪、污水处理、截污、绿化及小品建筑等市政公用设施建设,必须报经贵阳市城市规划行政主管部门审查同意并办理有关手续后,方可动工建设。

第八条 南明河绿线保护范围内违法修建的建筑物、构筑物和历史遗留的建筑物、构筑物,除文物古迹、市政公用设施外,由城市管理行政主管部门按照南明河绿线规划要求逐步清理拆除。

第九条 在南明河绿线保护范围内动工建设与南明河绿线保护无关项目的,按照《中华人民共和国城市规划法》、《贵阳市城市规划管理条例》、《贵阳市城市规划管理行政处罚规定(试行)》的规定予以拆除。

破坏绿化及设施的,按照《城市绿化条例》、《贵州省绿化条例》、《贵阳市绿化条例》的规定处罚。

第十条 在南明河绿线保护范围内越权审批建设项目的,其行政审批文件无效,对违法审批的直接责任人,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第十一条 本规定由市人民政府法制机构负责解释。

第十二条 本规定2002年11月1日起施行。


关于《贵阳市南明河绿线管理规定》的说明


一、制定《贵阳市南明河绿线管理规定》(以下简称《绿线规定》)的必要性

南明河系本市的母亲河,综合治理南明河是本市“环境立市”、建设循环经济生态城市的示范工程,实现南明河水变清、岸变绿、景变美,是全体市民的共同心愿。由于以往各职能部门对南明河的保护职责不够明晰,管理上职责有交叉,南明河保护范围时有被侵占的现象发生,市民反响强烈。随着我市社会、经济、文化水平的不断提高,城市房地产迅猛发展,城市旧城改造力度加大,市民对城市整体环境、对南明河的保护要求越来越高,为此,市人民政府确定了“建设现代化都市和环境保护模范城市”的战略目标,投入大量资金,建设道路等基础设施,建设广场、绿地等,下大力气整治南明河两岸环境,使贵阳市整体环境和形象得到较大提升,努力为广大市民创造一个环境优美、生活舒适的现代都市。为加强南明河绿线规划管理,巩固南明河综合整治成果,制定《绿线规定》是十分必要的。

二、制定依据及过程

(一)主要依据

1、贵阳市城市总体规划(1996—2010)年;

2、贵阳市防洪规划;

3、《贵阳市城市规划管理条例》;

4、《贵阳市城市规划管理技术规定》;

5、《贵阳市城市规划管理行政处罚规定(试行)》。

(二)主要过程

根据市委、市政府关于南明河环境综合整治工作的总体部署,为加强南明河沿岸的景观建设与保护,严格控制沿河两岸的建设项目,防止侵占绿地空间,确保实现南明河水变清、岸变绿、景变美的目标,为广大市民提供更多的开放空间,市政府将《绿线规定》的制定纳入了2002年立法计划。按照立法计划的安排,市规划局结合本市实际,拟草了《贵阳市南明河绿线管理规定》的送审稿。为保证该规定具有可操作性,征求了环保、河道、建设、城管、国土、水利、林业绿化、市政等有关部门的意见,先后五次修改,吸取了相关部门的宝贵意见,经市政府法制办审查后形成草案,经2002年9月2日市政府常务会讨论通过。

三、需要说明的问题

(一)关于绿线的概念

关于“绿线”的概念,绿线的规定主要是为了对公共绿地进行严格保护的界限,本规定所称绿线指南明河两岸绿化用地控制保护线。制定绿线规划对保护利用和开发南明河两岸景观,提升城市品位、城市形象,为广大市民提供更多的城市开放空间,将起到积极作用。

(二)关于南明河绿线保护范围的规定

根据贵阳市城市总体规划(1996—2010年)、防洪规划和《贵阳市城市规划管理技术规定》的有关规定,结合南明河现状条件,确定上游从花溪水库大坝起,是因为花溪水库大坝以上为水源保护地,已有专门的保护规定,因此起点设在此处;下游至乌当大桥止,是因为截污沟按规划要求将修至新庄污水处理厂,新庄污水处理厂具体选址未定,因此终点暂设在乌当大桥处。两岸绿线保护范围分四段按照不同要求进行控制,是根据各段的具体情况确定的。如:十里河滩的保护景观要求较高,因此两岸保护范围是按河岸线二级堡坎各退50米进行控制;龙王庙至五眼桥河段两岸截污沟基本建成且用地较紧张,两岸保护范围是按河岸二级堡坎各退20米进行控制,五眼桥至水口寺大桥河段属中心城区河段,城市环境、景观要求较高,多处地段进行了景观规划包括南明河新桥至五眼桥规划、冠洲桥广场规划、人民广场规划、甲秀广场规划等,因此,两岸保护范围是按河岸二级堡坎退让不少于20米进行控制;下游河段因暂是无截污沟,因此保护范围设定较宽,以便加强保护。

未规定未对南明河的支流包括市西河、贯城河、小车河等的保护范围进行规定,是因为《贵阳市城市规划管理技术规定》对上述支流的保护已有规定,不必重复规定。

(三)关于南明河绿线的管理

《绿线规定》第四条明确规定市人民政府城市规划行政主管部门主管南明河绿线范围内的规划管理工作;市林业绿化主管部门负责南明河绿线规划实施的日常监督和管理。

《绿线规定》第六条、条七条的规定,主要是规定规划主管部门在南明河绿线保护范围内不得审批与南明河保护无关的建设项目,只能审批防洪、污水处理、截污、绿化、小品建筑等市政公用设施建设项目。

此外,《绿线规定》还对绿线保护范围内违法建筑的清理、拆除、行政处罚和破坏绿化及设施的行政处罚作出了明确规定。

宁波市传销活动管理办法

宁波市人民政府


宁波市传销活动管理办法
宁波市人民政府


现发布《宁波市传销活动管理办法》,自发布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了规范企业和个人的传销行为,保护消费者合法权益,维护社会主义市场经济秩序,根据国家有关法律、法规及其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的传销是指生产企业不通过店铺销售,而通过发展一个或两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的经营方式。传销包括单层次传销和多层次传销。
第三条 在本市行政区域内从事传销活动的企业和个人,都必须遵守本办法。
第四条 从事传销活动的企业和个人,应当遵循合法、公平、诚实信用的原则。
对本市企业和个人通过合法传销搞活市场,促进流通,依法予以保护。
禁止利用传销方式进行商业欺诈等违法活动。
第五条 各级工商行政管理部门对本辖区内的传销活动进行监督管理。
各级公安、物价、技术监督、税务、卫生等部门应当在各自职责范围内依法查处传销活动中的违法行为。
第六条 鼓励和保护单位和个人对违法传销活动进行举报。
对举报或协助查处违法传销有功的,有关部门应予以奖励并为其保密。

第二章 传销企业、传销人员的义务
第七条 企业从事传销经营必须经过工商行政管理机关核准登记。
拟在本市行政区域内从事传销经营活动的企业或其分支机构,必须向经营所在地工商行政管理局提出传销经营申请,经审查同意,并逐级上报国家工商行政管理局核准,取得《多层次传销经营核准证书》或《单层次传销经营核准证书》,领取营业执照或办理经营范围,经营方式的变更
登记后,方可从事传销活动。
第八条 传销企业及传销员必须遵守国家有关传销管理的规定。
不得跨越核准的传销地区从事传销活动。
不得超出核准的传销品种范围或传销非中国境内生产的产品。
第九条 核准允许单层次传销的企业,禁止从事多层次传销活动。
第十条 传销企业必须明确规定申请成为传销员的条件并订立确定双方权利义务的合同。
传销企业不得吸收十八周岁以下未成年人、党政机关工作人员、现役军人、医生、教师、全日制在较学生以及法律、法规规定不得兼职经商的其他人员作为传销员。
多层次传销企业的传销员必须具有该企业从事传销的行政区域内的常住户口。
第十一条 传销企业不得以缴付保证金、入会费,收取培训费、手续费,认购一定数量的产品等作为参加传销的条件。不得强制传销员购买有关资料。
第十二条 传销企业、传销员不得对传销性质、传销员收入及传销产品的、用途、产地、使用效果等作虚假的、片面的、引人误解的宣传,诱人参加传销或购买产品。
第十三条 传销企业应当制定规范的传销计划和业务守则,加强行业自律。
传销企业应当建立健全传销员管理制度和传销员营业守则,做好对传销员的管理工作。
传销企业必须在传销员参加传销活动之前对其进行必要的培训,培训内容应当包括从业知识、国家有关法律法规以及职业道德教育等方面。
传销员应当亮证传销。传销员证应当贴有本人照片,写明姓名、身份证号码、传销产品品种、传销地区,并加盖企业公章。传销员退出传销的,应向企业办理有关手续,并交销传销员证。
第十四条 传销企业举行传销培训,应当提前10日将培训方案向所在地工商行政管理局备案。培训方案应当包括授课内容、场地、人数、时间及授课人。
传销培训在公共场所进行的,必须按有关规定事先经过当地公安机关批准。
第十五条 传销企业应当对传销产品的质量负责,必须具备国家法定检测、检验机构出具的产品质量合格证明。
第十六条 传销产品的定价,必须遵守国家价格管理规定。
禁止价格欺诈行为。
第十七条 传销企业、传销员向消费者销售产品应当即时结清,并出具盖有企业公章及传销员签名的购货凭证。
禁止预付款交易。
第十八条 传销企业对传销员的计酬应当依据其销售业绩,不得根据其发展下线的人数计算报酬。
第十九条 传销企业必须依法纳税。
传销员的经营所得,由传销企业代扣代缴个人收入所得税。

第三章 监督检查
第二十条 对违法传销行为的查处,由违法行为发生地工商行政管理、技术监督、公安、物价、卫生、税务等部门查处。两个以上执法部门都有权查处的,按照谁先立案,谁先查处的原则办理。
对情节严重或涉及面广、影响大的违法传销案件,上一级机关可以直接查处。
第二十一条 执法人员监督检查违法传销行为时,必须两人以上并出示执法证件,依照有关法定程序执法。
第二十二条 执法部门对传销活动进行监督检查时,被检查的传销企业、传销员及利害关系人应当积极配合,在规定的时间内按要求如实提供有关情况或者资料,不得拒绝、拖延或者谎报。
市、县两级工商行政管理等部门有权对传销培训及销售活动进行现场监督。
第二十三条 传销企业应当对传销情况作好记录,保存下列资料,并接受工商行政管理部门的监督检查:
(一)产品传销的原始凭证、帐簿记录、银行票据、运输和储存等费用票据;
(二)传销员姓名、住址、工作单位、身份证复印件及人数的名册;
(三)支付传销员的各种报酬凭证及记录;
(四)培训情况及发生的费用;
(五)与传销员签订的明确双方权利义务的书面合同。
前款所列资料,传销企业至少保存五年。
第二十四条 市、县两级工商行政管理部门监督检查传销活动时,可以行使下列职权:
(一)调查、询问被检查的传销企业、传销人员、利害关系人及证明人,并要求其提供有关证明或者相关资料;
(二)查询、复制与传销行为有关的合同、帐册、单据、文件、记录、业务函电等材料;
(三)按照法律、行政法规的规定查询银行(信用社)存款和往来款项;
(四)检查与违法传销活动有关的财物、场所。
对于违法行为情节严重,并可能转移、隐匿、销毁与违法传销行为有关财物的,经县级以上工商行政管理部门负责人批准可以依法封存、扣留有关物证。
第二十五条 执法部门在监督检查活动中,发现犯罪行为的,应按照法律、法规的规定,移送司法机关处理。

第四章 法律责任
第二十六条 传销企业、传销人员违反本办法,给社会或消费者利益造成损害的,应当各自承担相应的法律责任。
第二十七条 工商行政管理部门对违反本办法的单位和个人,按下列规定进行处罚,可以单处,也可以并处:
(一)违反本办法第七条、第八条第二款规定,从事非法传销活动的,由工商行政管理部门予以取缔,没收传销产品、销货款和非法所得,对企业可处以五万元以下的罚款,对个人可处以两千元以下的罚款。
(二)违反本办法第八条第三款规定的,对传销企业依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十一条或者《企业法人登记管理条例实施细则》第六十六条第一款第(四)项的规定予以处罚;对传销员处以五百元以上两千元以下的罚款,并可责令传销企业终止该传销员的资格。
(三)违反本办法第九条规定的,没收多层次传销的产品、销货款和非法所得,并可处五万元以下的罚款;情节严重的,依法报经国家工商行政管理局核准取消其单层次传销资格。
(四)违反本办法第十条规定的,责令传销企业限期改正,处以三万元以下罚款;情节严重的,依法报经国家工商行政管理局核准取消其传销资格。
(五)违反本办法第十一条、第十八条规定的,没收传销产品、销货款和非法所得,并可处以五万元以下的罚款。
(六)违反本办法第十二条规定的,依照《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定予以处罚。
(七)违反本办法第十三条第四款规定,不亮证传销的,对传销员处以两千元以下的罚款,并责令传销企业终止其传销员资格。
(八)违反本办法第十四条规定的,予以警告,并可处以两千元以下罚款。
(九)违反本办法第十七条规定的,责令限期改正,并对传销企业处以三万元以下的罚款;对传销员处以两千元以下的罚款。
(十)违反本办法第二十三条规定的,责令传销企业限期改正,并可处以三万元以下的罚款;情节严重的,依法报经国家工商行政管理局核准取消其传销资格。
任何单位和个人不得为违法传销活动提供宣传服务、培训场所等便利条件。违者由工商行政管理部门予以警告,对明知或应知是违法传销行为仍为其提供便利条件的,没收其非法所得,可处以二万元以下的罚款。
第二十八条 传销企业和个人在传销活动中违法行为涉及治安、技术监督、物价、税务、卫生等管理规定的,由各有关执法部门依法处理。
第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十条 工商行政管理部门及其执法人员,在执行职务过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关部门按规定权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十一条 本办法未列入的传销企业申请登记等其他传销管理事项,按国家工商行政管理局《传销管理办法》规定执行。
第三十二条 本办法具体应用问题由宁波市工商行政管理局负责解释。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。



1997年6月20日